ADİ SATIŞ, TİCARİ SATIŞ VE TÜKETİCİ SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİNDEKİ SATIŞ SÖZLEŞMESİ AYIRIMI     
                                                                                                         
GİRİŞ
Satış sözleşmesi en basit tanımıyla bir tarafın sözleşme konusu malın mülkiyetini diğer tarafa devretme ve diğer tarafın da bunun karşılığında bir miktar para ödeme borcu altına girdiği bir sözleşmedir. Satış sözleşmesinin en ilkel görünüm biçimi olan mal değişim sözleşmesi bir yana bırakılmak şartıyla, bu sözleşme tipinin paranın icat edilmesi ile ortaya çıktığı ve toplumların önce kendi içlerindeki ticari faaliyetler sonucu ve sonrasında da birbirleri ile yaptıkları ticari faaliyetler sonucunda bugünkü modern anlamına kavuştuğu söylenebilir. Yani, gelişen ticari faaliyetler neticesinde satış sözleşmesinin içeriği de ticaret hayatının ihtiyaçlarına paralel olarak gelişmiştir. Bunun yanı sıra, değişen toplumsal yapı beraberinde bireylerin bu yapı içinde farklı statüler altına yerleşmesi sonucunu doğurmuştur. Tüketici, işçi, çocuk gibi toplumda daha zayıf konumda bulunan bireylerin korunabilmesi için salt eşitlik kavramı yetersiz kalmış ve sosyal devlet kavramının doğmasına yol açmıştır. Bu ilkeye göre devlet hukuk eliyle dağıtıcı adaleti tesis etmeli, toplumda zayıf konumda bulunan bireyleri korumalıdır. Tüketici sınıfının doğması özellikle Sanayi Devrimi ile hız kazanmıştır. Bu süreçte, fabrikalaşma ile ihtiyaçtan fazla ürün seri bir şekilde elde edilmiş ve üretim araçları belirli zümreler elinde toplanmış bunun sonucunda da bireyler ihtiyaçlarını karşılayabilmek için üretim yapmak yerine tüketim yapmaya mecbur kalmışlardır.
Tüm bu tarihsel süreç içerisinde, tarafların eşit kabul edildiği Klasik Roma Hukuku anlayışından  farklılaşma yoluna gidilmesi zorunlu olmuştur. Ticaretle uğraşan ve profesyonel olarak mal alım satımı ile yapan bir kimse karşısında sadece kişisel amaçları için bir mal satın alan tüketicinin mevcut hukuk kuralları ile yeteri kadar korunamaması yüzünden, satış sözleşmesine ilişkin Borçlar Kanunu dışında başkaca kanunlarda düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir.
Öncelikle, kural olarak iki tacir arasındaki satış sözleşmesine her ne kadar Borçlar Kanunu uygulanacak olsa da buradaki kurallar tacirlerin ihtiyaçlarını karşılayamaz hale gelmiştir ve bu yüzden konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunu’nda da düzenleme yapılmıştır. Çünkü tacirler, ticaret hayatının gereği yaptıkları işlemleri hızlı, sade ve çabuk bir biçimde halletmek zorundadırlar. Sonuç olarak “ticari satış” olarak nitelendirilebilecek bir tür satış sözleşmesi oluşmuştur. Bunun karşısında tüketici olarak adlandırılan bir kısım grup da sadece kişisel ihtiyaç amacıyla gereksinim duyduğu malları satın almaktadır. Bu kimselerin güçlü tacirler karşısında korunması gereği ile de “tüketici sözleşmeleri” kavramı doğmuştur.  Aslında ticari satış – tüketici niteliğinde satış sözleşmesi ayrımı, satış sözleşmesinin bir türü olarak değerlendirilemez. Bunlar, ticari sözleşmeler ve tüketici sözleşmelerinin bir alt türü olarak değerlendirilebilirler. Çünkü satış sözleşmesinin tipik unsurlarında herhangi bir farklılaşma taşımazlar, sadece sözleşen tarafların kimliklerinden kaynaklanan bir ayrım vardır.
İşte bu çalışmada, satış sözleşmesinin hangi şartlarla ticari ya da tüketici niteliğinde satış sözleşmesi olarak değerlendirileceği incelenecektir. Ayrıca bu nitelendirmenin gerekliliği, varoluş amacına yeteri kadar hizmet edip etmediği ve son olarak da bu ayrımın pratik sonuçlarına değinilenecektir. Özellikle, Türk Borçlar Kanunu , Türk Ticaret Kanunu , Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun  ve Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması  (CISG)’nın bu nitelendirmeye bağlı olan uygulama alanı tespit edilecektir. 
I. GENEL OLARAK SATIŞ SÖZLEŞMESİ
A. Satış sözleşmesinin özellikleri
Satış sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 207. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: “Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” Tanımdan da anlaşılacağı üzere, satış sözleşmesinin en temel özelliği tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatik) bir sözleşme oluşudur. Kanundaki tanımda da zaten bu özelliği vurgular nitelikte tarafların edim yükümlülüklerinin sayılması suretiyle bir tanım yapılma yoluna gidilmiştir. Bu yüzden tüm tam iki taraflı sözleşmeler için söylenegelen genel özellikler satış sözleşmesi için de geçerlidir. Hatta tarihsel süreç içerisinde borçlar hukunun genel hükümlerinin esasında satış sözleşmesinin uygulamasından türetildiği de düşünüldüğünde , sözleşme denilince akla gelen sözleşmenin kurulması, ifası ve ifa safhasındaki aksaklıklar hakkındaki genel prensipler kural olarak satış sözleşmesi için de geçerlidir. Satıcı, malın mülkiyetini devir bakımından borçlu, satış bedelini talep etme açısından ise alacaklı konumda olurken, alıcı da satış bedelini ödeme borçlusu ve malın mülkiyetinin kendisine geçirilmesini talep etme açısından da alacaklı konumda olur.
Tanımdan çıkan bir diğer özellik ise satış sözleşmesinin borçlandırıcı bir sözleşme oluşudur. Sözleşmenin yapılması ile satıcı için satış konusu malın mülkiyetini devir borcu doğar, malın mülkiyeti kendiliğinden alıcıya geçmez. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak TBK ile satış sözleşmesinin sadece borçlandırıcı bir sözleşme olması hakkında bir değişiklik yapılmamıştır. Fakat, eski kanunda yer alan teslim ve mülkiyeti devretme borcu, zilyetliği ve mülkiyeti devretme olarak değiştirilmiş, böylelikle zilyetliğin devri türlerinden örneğin uzak elden teslim gibi yolların da kullanılması konusuna açıklık getirilmiştir. Hala ayni sözleşme- borçlandırıcı sözleşme ikiliği devam etmektedir. 
Sonra konusu itibariyle devir borcu doğuran sözleşmelerdendir. Sözleşmenin karakteristik edim borçlusu satıcıdır ve karakteristik edim de bir malın mülkiyetinin devredilmesi borcudur. Satış konusu malvarlığı değerinin mülkiyeti belirli bir süre ile sınırlı olmaksızın temelli olarak alıcıya devredilir.
Son olarak satış sözleşmesi taraflar arasında bir mübadele ilişkisi oluşturur. Bu mübadele ilişkisi insanların topluluk halinde yaşamasının hem nedeni hem de zorunlu bir sonucudur. Ve bunun sağlanabilmesinin en önemli vasıtası da satış sözleşmesidir. Satış sözleşmesi de öneri ve kabul üzerine oluşan rızai bir sözleşmedir. Fakat bir sözleşmenin satış olarak nitelendirilebilmesi için, bünyesinde mübadele unsurunu taşıması gerekir. Bu mübadele ilişkisi, satış sözleşmesinin kurucu unsurudur. Tarafların belirli ya da belirlenebilir bir malın mülkiyetinin belirli ya da belirlenebilir bir bedel karşılığı devri hususunda anlaştıkları anda satış sözleşmesi kurulmuş olur.
B. Satıcı ve Alıcı kavramları
Satış sözleşmesinde, sözleşmenin karakteristik edimi olan satış konusu malın zilyetliğini ve mülkiyetini devir borcu altına giren tarafa satıcı denir. Karşı edim olarak bedel ödeme borcu altına giren tarafa da alıcı denir.
Tarafların asli edim yükümlülükleri dışında ayrıca bir takım yan edim yükümlülükleri ve davranış yükümlülükleri de vardır. Örneğin, satıcının fatura verme yükümlülüğü ya da sözleşmesel ilişki süresince tarafların birbirine karşı culpa in contrhendo sorumluluğuna uygun davranmaları gereği gibi. Serozan  bu yüzden satış ilişkisini “tükenmez bir haklar ve yükümler kaynağı” olarak nitelendirmiştir. Bu nitelendirme, adi satış olarak ifade edilebilecek tarafların ve satışın herhangi bir özellik arz etmediği durumlarda pratik sonuçları bakımından önemsiz gibi gözükse de, tarafların tacir olduğu ve sürekli bir alışveriş ilişkisi içerisinde bulunduğu satışlarda önem taşıyacaktır.
Satıcının ve alıcının kimliğinin ya da vatandaşlığının, sözleşmenin nitelendirilmesi açısından herhangi bir önemi yoktur. Fakat tipik satış sözleşmesine uygulanacak hukuk normlarının tespitinde bu kimlik önem taşır. Örneğin, hem satıcının hem de alıcının tacir olduğu bir satış sözleşmesinde TTK’nın uygulanacağı haller söz konusu olabilir.
C. Satış sözleşmesinin unsurları
1. Satış konusu
Satış sözleşmesinin konusunu, iktisadi değeri olan bütün mallar ya da maddi varlığı olup olmadığının bir önemi olmaksızın hak gibi unsurlar oluşturur. Eski Borçlar Kanunu’nda “mal” kavramı ile ifade edilen satış konusu, TBK’da “satılan” olarak ifade edilmiş, artık sadece maddi varlığa sahip eşya olarak ele alınmamış, iktisadi değere sahip ve mübadele konusu yapılabilecek herşeyi kapsamaya elverişli daha geniş bir kavram kullanılmıştır. 
Satış konusunun özelliğine göre satış sözleşmesinin kendi içerisinde türlere ayrılır. Örneğin, taşınmaz satışı ve taşınır satışı gibi. Bu çalışma kapsamında taşınır satışına ilişkin kurallar baz alınarak bir inceleme yapılacaktır. 
2. Bedel
Alıcının asli edim yükümlülüğünü oluşturan bedel ödeme, mutlaka bir miktar para olmalıdır. Paradan başka bir şeyin bedel olarak karşılaştırılması halinde ortada bir satış sözleşmesi olmaz. Roma hukukunda da alıcının borcu için “pecunia numerata”  ifadesi kullanılmaktaydı. Latince’de pecunia kelimesinin anlamı para, mülktür. Oysa TBK’da açıkça para kelimesi kullanılmak yerine bedel kelimesinin kullanılması tercih edilmiştir. Bedel; kıymet, değer, fiyat anlamlarına gelmektedir. Fakat kanundaki tanımda her ne kadar açıkça para ifadesi kullanılmamış da olsa örneğin bedel olarak bir mal verilmesi halinde mal değişim sözleşmesi oluşacaktır. Bunun yanında kanunda para ifadesinin kullanılması da birçok olumsuz sonuca yol açacak nitelikte olurdu. Örneğin, ödeme aracı olarak çek kullanılması halinde sözleşmenin tipik unsurları hakkında tartışmalar gündeme gelebilirdi.
Bedelin sözleşmenin kuruluşu sırasında belirli olması şart değildir. Daha sonra objektif kriterlere bağlı olarak belirlenebilir olması yeterlidir. Mevzuattaki emredici hükümler saklı olmak şartıyla satış bedeli yabancı para üzerinden de kararlaştırılabilir.
3. Consensus
Satış sözleşmesi, tarafların satış konusunun mülkiyetini devir karşılığı bir bedel ödenmesi hususunda iradelerinin uyuşması ile kurulur. İradelerin sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşması yeterlidir. İrade beyanları ve temel hatası mertebesine varmış saik hataları hakkında borçlar hukukunun genel kuralları uygulanır.
D. Özellik gösteren haller: ticari satış ve tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış
TTK’nın 3. maddesinde nelerin ticari iş olduğu tanımlanmıştır. TTK’daki ticari iş tanımı şöyledir: “Bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.”  Esasında ticari satış, satış sözleşmesinin özel bir türü değildir. Satış sözleşmesinin aynı zamanda ticari sözleşme olarak nitelendirildiği hallere ticari satış sözleşmesi denilir.  Önemle eklemek gerekir ki, ticari satışa ilişkin TTK m. 23’de yer alan özel hükümlerin uygulanabilmesi için sözleşmenin iki tarafının da tacir sıfatını haiz olması gerekir.
Tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmesi ise satıcının ticari ve mesleki faaliyetleri kapsamında alıcı/tüketiciye yani malı ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kimseye mal sattığı hallerde söz konusu olur. Tüketicinin zayıf konumundan ötürü TKHK ile tüketici bir ürün satın alırken satıcı karşısında korunmaktadır. Bu da satış sözleşmesinin bir türünü oluşturmaz. Sözleşmenin unsurlarında bir farklılaşma yoktur. Bir benzetme yapmak gerekirse, nasıl TBK’da hizmet sözleşmesi düzenlenmiş olmasına rağmen işçinin işveren karşısındaki zayıf konumundan ötürü korunması ihtiyacını karşılamak üzere çoğu tek taraflı emredici kurallardan oluşan İş Kanunu ve bu kapsamda iş sözleşmesi kavramı geliştirilmiş ise, tüketici açısından da aynı amaçlarla TKHK ve tüketici sözleşmesi kavramı kabul edilmiştir.
II. TİCARİ SATIŞ SÖZLEŞMESİ
A. Ticari satış kavramı
Ticari satış, ticaret hukukunun içinde yer alan bir kavramdır. Doktrinde  ticaret hukuku şu şekilde tanımlanmaktadır: “Ticaret Hukuku (TH) ticari faaliyetleri düzenleyen hukuk dalıdır. Burada ticari faaliyetlerden amaç Ticaret Kanunu (TK) anlamında ticari işlerdir (m. 3).”  Ticari satış da bir ticari faaliyet olduğu için öncelikle ticari iş kavramının tanımlanması gerekmektedir.
TTK’nın 3. maddesine göre ticari işler; TTK’da düzenlenen işler ve bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlerdir. İlaveten TTK’nın 19. maddesinde bir ticari iş karinesine yer verilmiştir. Karineye göre, kural olarak tacirin borçları ticaridir. Maddenin ikinci fıkrasına göre de bir taraf için ticari nitelikte olan sözleşmeler kanunda aksine hüküm olmadıkça diğer taraf içinde ticari iş sayılır.
Buradan hareketle, bir satış sözleşmesinin ne zaman ticari sayılacağı şu şekilde formülize edilebilir. TTK’da düzenlenen satış türleri , ticari işletmeyi ilgilendiren satış sözleşmeleri ve taraflardan biri için ticari nitelikte sayılan satış sözleşmeleri, ticari satış sözleşmelerini oluşturur. Ticari satış sözleşmesi, kural olarak sözleşen taraflardan en az birinin tacir olduğu, ticari işletmeyi ilgilendiren bir sözleşmedir. Ancak, her iki tarafında tacir olmasına rağmen sözleşmenin ticari sayılmayacağı haller olabileceği gibi – örneğin iki tacirin de ticari işletmeleri ile ilgili olmayan kişisel kullanım amacı ile yapılan bir tablo (parça) satışı – sadece bir tarafın tacir olduğu durumlarda da tacirin sözleşmeyi yaptığı anda bunun ticari işletmesi ile ilgisi olmadığını bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı hallerde ortada bir ticari satış yoktur.
Alıcının tacir olmasından ötürü ticari sayılan bir satış sözleşmesine, bu ticari olma niteliğini veren, alıcının satış konusu şeyi kişisel kullanım amacı ile değil de kendi işletmesi kapsamında eğer söz konusu bir ham madde ise işleyip ürün elde etme ya da kazanç elde etme gayesi ile tekrar satma amacını taşımasıdır.
Sadece satıcının tacir olduğu ticari satış sözleşmelerinde de satıcı, ürettiği bir malı ya da satın aldığı bir malı para kazanmak için ya da işletmesinin ekonomik menfaatleri gereği satmaktadır.
Her iki tarafında tacir olması ya da sadece bir tarafın tacir olmasından ötürü sözleşmenin ticari nitelik kazanması, sözleşmenin ticari satış sözleşmesi olarak nitelendirilmesinde bir farklılık yaratmaz. Fark sözleşmeye uygulanacak normlarda olur. 
Ticari satış sözleşmesi özellik arz eden bir ticari faaliyet olduğu için TTK’nın 23. maddesinde özel bir düzenleme getirilme yoluna gidilmiştir. Yine TBK’nın 212. addesinde de satıcının temerrüdü bahsinde ticari satışlar özel olarak anılmıştır. Doktrinde, bu kavram iki kanunda da yer aldığı için ticaret hukuku açısından ticari satış ve borçlar hukuku açısından ticari satış kavramlarının farklı olduğu yönünde bir tartışma vardır. Yavuz’a  göre, TBK’daki ticari satış kavramı alıcının satış konusunu tekrar satma amacı ile sözleşme yapması halinde söz konusu olur. Gümüş’e  göre,
“Ancak eTTK m.25 – yTTK m.23 anlamında ticari satış kavramı her zaman TBK m. 212 anlamında ticari satışla örtüşmez... Hakim görüşe göre TTK m.25- yTTK m. 23, her iki tarafın tacir sıfatına sahip olduğu ticari satışlarda uygulama bulur. Oysa TBK m. 212’nin uygulanabilmesi bakımından alıcının satılanı tekrar satması yeterli olup, her iki tarafın hatta bir tarafın dahi tacir sıfatına sahip olması gerekli değildir.”
Bu görüşler şu açılardan eleştirilebilir. Öncelikle, TTK’nın 1. maddesine göre, Türk Ticaret Kanunu 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ayrılmaz bir parçasıdır. Medeni hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku, bireyler arasındaki ilişkileri düzenleyen en önemli ve temel kaynaklardır. Bu kaynakların birbiri ile uyum içinde olması hukuk birliğinin tesisi açısından da çok önemlidir. Normlar hiyerarşisinde bu üç düzenleme eş seviyedir zaten ama bunların özel bir önemi daha vardır ki bu da birbirlerini tamamlar nitelikte oluşlarıdır. Bu yüzden TTK’ya göre ticari satış – TBK’ya göre ticari satış ikiliği yaratmanın bir mantığı yoktur.  Ticari satış kavramı, esasında ticaret hukukuna ait bir kavram olduğu için ticaret kanunu ve ticaret hukuku ilkelerine göre tanımlanmalıdır.
Bir diğer gerekçe ise, TTK m.1/1’in 2. cümlesinde ticari hüküm kavramı tanımlanmıştır. Tanıma göre, TTK’daki hükümler ve bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiilere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir. TBK’daki ticari satışa ilişkin hükümler bu açıdan da ticari hüküm olarak kabul edilmeli ve TTK’nın bir parçası gibi değerlendirilmelidir.
TTK m. 23’ün uygulanabilmesi için iki tarafında tacir olması gerekir. Fakat TTK anlamında ticari satış, sözleşmenin iki tarafının da tacir olduğu satış anlamına gelmemektedir. TTK m. 23 sadece iki tarafın da tacir olduğu ticari satışlara hasredilmiş özel bir hükümdür. Ticari satış kavramı ise ticari iş kavramı ile tanımlanmaktadır. TBK m.212/2’nin amacının, alıcının malı tekrar satıp para kazanmak için satın aldığı hallerde, zilyetliğin devri için bir vade kararlaştırılması ihtimalinde alıcıyı korumak olduğu düşünülebilir. Burada şu soru akla gelmektedir. Eğer taraflar zilyetliğin devri için belirli bir süre koymuşlarsa, alıcının zilyetliği o süre sonunda devralma açısından özel bir çıkarı olmalıdır. Kanun koyucu ise alıcının bu özel çıkarını koruma yönünde bir irade ortaya koymamıştır. Sadece ticaret hayatının gereği olarak tacirlere bu korumayı sağlamak istemiştir. İradesi aksi yönde olsa ticari satış ifadesini kullanmaz, bütün alıcıların faydalanabileceği bir şekilde düzenleme yoluna giderdi. Kaldı ki TBK m. 212/3 hükmü, tacir olmayan alıcılar açısından sakıncalı sonuçlara yol açabilir. Şöyle ki m. 212/2’’ye göre, “Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticari satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, devir isteminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini istediği kabul edilir.” Alıcı işte bu hakkını kullanmak istemezse m. 212/3’e göre bunu zilyetliğin devri için belirlenen sürenin sonunda hemen satıcıya bildirmelidir. TBK 212 bir bütün olarak düşünüldüğünde kanun koyucunun bu hükmün ticari satışlara uygulanması iradesinde olduğu ortaya çıkmaktadır.
B. Ticari satışlara uygulanacak normlar
1. Genel olarak
Ticari satış geniş anlamıyla bir ticari sözleşme olduğu için uygulanacak temel kurallar ticari hükümlerdir. Fakat bir uyuşmazlık çıktığında öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakmak lazımdır. Taraflar  iradelerine uygun olarak sözleşme ile birçok hususu kararlaştırabilirler, ancak bunun sınırı emredici hükümlerle çizilmiştir.
Bunlar dışında tarafların düzenlememiş olduğu konularda ticari hükümler uygulama alanı bulur. Bir normun ticari sayılması için mutlaka TTK’da düzenlenmiş olması gerekmez. Arkan’a  göre; “Özel kanunlarda yer alan ticari hükümler, aynı konuya ilişkin TTK hükümlerinden önce uygulanır.”. Burada yazarın kastettiği husus şudur: bir kısım ticari faaliyet için – örneğin bankacılık faaliyeti- özel bir düzenleme yapılmışsa, bu düzenleme TTK hükümlerinden önce uygulanır. Fakat genel kanunlarda yer alan ve ticari olarak nitelendirilebilecek hükümler TTK’dan önce uygulanmazlar, TTK ile birlikte uygulanırlar.
TTK m. 1/2’ye göre hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlere, ticari örf ve adet hukuku uygulanacaktır. TTK’da yer alan birçok kural temelini ticari örflerden almaktadır. Ticaret hukukunun gelişiminde, tacirlerin yaptıkları faaliyet türüne göre kendi aralarında meslek birlikleri oluşturmaları ve bu birliklerin bir takım kurallar geliştirmesi etkili olmuştur. Günümüzde ise uluslararası ticaret hukukunu geliştirmek için kurulan örgütler uluslararası nitelikte ticari örf kuralları mertebesinde değerlendirilebilecek normlar geliştirmektedir.
Son olarak hala somut uyuşmazlığı çözmek için bir norm bulunamıyorsa, genel hükümlere yani medeni kanun ve borçlar kanunu hükümlerine başvurulur. Fakat genel hükümlerin uygulanmasında da söz konusu uyuşmazlığın ticari niteliği göz ardı edilmemelidir. Örneğin, ticari satış sözleşmesinin kuruluşunda tarafların iradelerinde sakatlık olduğu iddia ediliyorsa bu konuda TBK’daki irade sakatlıklarına ilişkin kurallar uygulanacaktır. Fakat tacir olan tarafın esaslı bir hataya düşüp düşmediği tespit edilirken, esaslı hata kavramının içerisine somut uyuşmazlığın dahil edilip edilemeyeceğinin tespitinde, tarafın tacir olmasına bağlanan sonuçlar da göz önüne alınacak, basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğüne sahip olmasından ötürü esaslı hata kavramının daha dar yorumlanması gerekecektir.
2. TTK’da yer alan kurallar
 Ticari satış sözleşmesi, satış sözleşmesinin özel bir türü olmadığı için TTK’da satış sözleşmesine ilişkin – sözleşmeyi tanımlayan ve tarafların edim yükümlülüklerini düzenleyen- ayrı bir düzenleme yoktur. Fakat bazı konularda, ticari satış sözleşmesine öncelikle TTK’da yer alan ve tacir olmanın bir sonucu olarak düzenlenen özel hükümler uygulama alanı bulacaktır. Çünkü ticari satış sözleşmesinden bahsedilebilmesi için taraflardan en az birinin tacir olması ve sözleşmenin de tacirin ticari işletmesi ile ilgili olması gerekmektedir. Bunların yanında TTK m. 23’de ticari satışlara TBK’daki hükümlere istisna oluşturacak şekilde uygulanacak bir dizi özel norm yer almaktadır. Fakat m. 23’ün uygulanabilmesi için ortada bir ticari satış sözleşmesinin olması yeterli değildir, aynı zamanda hem alıcının hem de satıcının tacir olması şartı aranmaktadır.
a. Tacir olmanın sonucuna bağlanan düzenlemeler
(1) Basiretli iş adamı gibi davranma (TTK m. 18/2)
Her iki tarafında tacir olduğu sözleşmelerde daha etkin uygulama alanı bulur. Özellikle tarafların iradelerinin yorumlanmasında önemli bir etkiye sahiptir. Tacirin çoğu kez aşırı yararlanma ve yanılmaya ilişkin hükümlerden faydalanması bu sıfatı haiz olmayan birine nazaran daha zor olacaktır. Bunun yanında tacir borçlarını yerine getirirken özenli ve dürüst davranma yükümlülüğü daha ağır olacaktır.

(2) Ticari örf ve adete tabi olma (TTK m. 2)
Ticari satış sözleşmesi de bir ticari iş sayıldığı için yukarıda da değinildiği üzere bir uyuşmazlık çıktığında ticari örf ve adet kuralları uygulama alanı bulacaktır. Fakat sözleşen taraflardan biri tacir değilse, ticari örf ve adet kurallarının onun hakkında uygulanabilmesi için, bu kuralların o taraf açısından biliniyor ya da bilinebilir olması gerekir. Bunun tespiti de medeni kanunda yer alan ve sözleşmeler hukukunun temel prensiplerinden biri olan dürüstlük kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapılır.
(3) Sözleşmenin sona erdirilmesinde ve karşı tarafı temerrüde düşürmede özel şekil şartına tabi olma (TTK m. 18/3)
TTK’nın ilgili maddesine göre; diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe ve sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. Fakat bu kuralın uygulama alanı bulabilmesi için sözleşmenin her iki tarafının da tacir olması gerekir.
(4) Fatura verme yükümlülüğü (TTK m. 21)
Satıcının tacir olduğu bir ticari satış sözleşmesinde, alıcının talep etmesi halinde satıcı alıcıya fatura vermek zorundadır. Fatura, sözleşmenin ifası hakkında bir belgedir. Faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itiraz etmezse fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Alıcının tacir olmaması halinde bu madde hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Arkan’a ; madde metninde açıkça faturayı alan kişinin tacir olması gerektiği belirtilmemişse de, ilgili kural tacir olmanın sonuçlarını düzenleyen maddeler arasında yer almaktadır ve tacir olmayan bir kişiye bu kuralın uygulanması hakkaniyete uygun düşmeyecektir, görüşündedir.
Fakat bu tartışmaya şu noktadan da bakılabilir. Öncelikle, kural olarak taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan bir sözleşme diğeri için de ticari iş niteliğinde kabul edilir. Ticari işlere de TTK hükümleri uygulanacağı için artık alıcının tacir olması şartı da aranmamalıdır. Alıcının korunması zaten TKHK kapsamına girmesi halinde söz konusu olmaktadır. Zira ticari iş karinesi bu yönde bir kanun hükmü varsa aksi ispatlanabilir niteliktedir. Zaten tacirin karşısında çoğu zaman bir başka tacir ya da tüketici yer almaktadır. Bu yüzden ne tacir ne de tüketici sıfatına sahip olmayan örneğin bir esnafın alıcı olduğu bir satış sözleşmesinde onu sekiz gün içinde itiraz etme yükümlülüğü altına almak çok da adaletsiz sonuçlara yol açmayacaktır.
(5) Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tenkisini isteyememe (TTK m. 22)
Bu kural aynı zamanda tacirin basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün bir sonucudur. TBK’da yer alan koruyucu hükümlerden – TBK m. 121, 182 ve 525 – tacirlerin yararlanamayacağı düzenlenmiştir.
b. İki tarafında da tacir olması halinde uygulanacak özel düzenleme
TTK m. 23 ticari satış sözleşmelerine de kural TBK’da yer alan satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlemiş, ama bunun yanında da üç istisnai hal öngörmüştür.
(1) Kısmi ifa (TTK m. 23/1-a)
İlgili kanun maddesi şöyledir: “ Sözleşmenin niteliğine, tarafların amacına ve malın cinsine göre, satış sözleşmesinin kısım kısım yerine getirilmesi mümkün ise veya bu şartların bulunmamasına rağmen alıcı, çekince ileri sürmeksizin kısmi teslimi kabul etmişse; sözleşmenin bir kısmının yerine getirilmemesi durumunda  alıcı haklarını sadece teslim edilmemiş olan kısım hakkında kullanabilir. Ancak, o kısmın teslim edilmemesi dolayısıyla sözleşmeden beklenen yararın elde edilmesi veya izlenen amaca ulaşılması imkânı ortadan kalkıyor veya zayıflıyorsa ya da durumdan ve şartlardan, sözleşmenin kalan kısmının tam veya gereği gibi yerine getirilemeyeceği anlaşılıyorsa alıcı sözleşmeyi feshedebilir.” 
TBK m. 125’de borçlunun temerrüdü halinde alıcının seçimlik hakları sayılmış fakat bu hakların kısmi ifa halinde sözleşmenin tamamı için mi yoksa sadece ifa edilmeyen kısmı için mi kullanılacağı hakkında bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
TTK’da işte bu konuda bir düzenleme getirilerek bu ihtiyaç karşılanmıştır. Maddede öncelikle hangi sözleşmelerin kısım kısım yerine getirilebileceği düzenlenmiştir. Ya sözleşmenin niteliğine, tarafların amacına ve malın cinsine göre sözleşmenin kısım kısım ifasının mümkün olması gerekir ya da bu özellikleri taşımayan bir sözleşme olsa dahi alıcı kısmi ifayı çekince sürmeksizin kabul etmiş olmalıdır. Bu iki halden biri mevcutsa alacaklı seçimlik haklarını – borcun ifası ve gecikme tazminatı, bu haktan vazgeçtiğini bildirerek menfi zararın tazminini talep veya sözleşmeden dönme- henüz ifa edilmeyen kısım hakkında kullanabilir. Alacaklı, seçimlik haklarını mutlaka ifa edilmeyen kısım hakkında kullanmalıdır. Madde metninde her ne kadar “kullanabilir” ifadesi yer alsa da, fıkranın devamında alacaklının sözleşmeyi hangi şartlarla feshedebileceğine ilişkin bir istisna tanınmıştır. (TTK’da yer alan fesih ifadesi aslında sözleşmeden dönme kavramını ifade etmektedir, çünkü satış sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme değildir.) Bu yüzden alacaklı, öncelikle ifa edilmeyen kısma ilişkin haklarını kullanabilecek sadece tercihine göre ifa edilmeyen kısmın ifasından vazgeçip menfi zararını isteyebilecektir. İstisnada yer alan şartların oluşması halinde ise sözleşmenin tamamının ifasından vazgeçip (feshedip) menfi zararının tazminini isteyebilecektir. Bu durum yadırganmamalıdır, çünkü ticaret hayatında mübadele konusu olan mal kural olarak cins borcu niteliğindedir. Alıcının bu malı örneğin başka bir satıcıdan daha ucuza temin etmesi halinin oluşması, ona sözleşmeden tümüyle dönme olanağı vermemelidir.  
(2) Alıcının temerrüdü (TTK m. 23/1-b)
İlgili kanun maddesi şöyledir: “Alıcı mütemerrit olduğu takdirde satıcı, malın satışına izin verilmesini mahkemeden isteyebilir. Mahkeme, satışın açık artırma yoluyla veya bu işle yetkilendirilen bir kişi aracılığıyla yapılmasına karar verir. Satıcı isterse satış için yetkilendirilen kişi, satışa çıkarılacak malın niteliklerini bir uzmana tespit ettirir. Satış giderleri satış bedelinden çıkarıldıktan sonra artan para, satıcının takas hakkı saklı kalmak şartıyla, satıcı tarafından alıcı adına bir bankaya ve banka bulunmadığı takdirde notere bırakılır ve durum hemen alıcıya ihbar edilir.”
Alıcı satış bedeli borcunu ödemede temerrüde düşerse satıcının BK m. 107 – 108 uyarınca satış konusunu satma hakkı vardır. TTK’da tarafların tacir olması halinde bu satma hakkının kullanılması kolaylaştırılmıştır.  TBK’da yer alan şeyin niteliği gereği tevdi edilmeye uygun olmayışı veya tevdi edilmesinin önemli bir gideri gerektirmesi gibi şartlar burada aranmamıştır. Ticaret hayatının hızlı ve çabukluk ihtiyaçlarını karşılamak üzere TTK’da böyle bir istisna öngörülmüştür.
(3) Ayıplı ifa (TTK m. 23/1-c)
İlgili kanun maddesi şöyledir: “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü  maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.”
Alıcı ayıplı ifa halinde ayıbın açıkça belli olması durumunda bunu satıcıya iki gün içinde ihbar etmeklidir. TBK’da ise alıcı böyle bir süre ile sınırlanmamış, uygun bir süre kavramı kullanılmıştır. Satıcının tacir olmasından ötürü sattığı malın alıcı tarafından kabul edilip edilmeyeceğini bir an evvel öğrenmede, duruma göre yeni bir alıcı bulma ya da malı başka bir şekilde değerlendirmede haklı bir menfaati vardır.
Bu düzenleme ile üzerinde durulması gereken önemli bir husus vardır. Malın teslim sırasında açıkça ayıplı olması kavramı, ticaret hukuku ilkeleri ile ne ölçüde bağdaştığı tartışılabilir niteliktedir. Çünkü tacirin taraf olduğu bir ticari satış sözleşmesinde, bir tacir aldığı malı ya tekrar satmak ya da işlemek amacındadır. Bu yüzden alıcı tacirin açıkça belli olan bir ayıbı malın teslimi sırasında farketmemesi ihtimali düşünülemez. Eğer farketmemişse de bu onun basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğüne aykırılık oluşturacaktır. Zira alıcı mesleki faaliyeti kapsamında bu sözleşmeye taraf olmakta, kazancını sağladığı bir meslek çerçevesinde bir malda açıkça belli olan bir ayıbı farkedememesi halinde ise kusurlu olacaktır.  Fakat şöyle bir olasılık da söz konusu olabilir: Yüklü miktarda örneğin kolilerce bir mal teslimi yapılmışsa ve alıcının teslim anında bütün malları kontrol etmesi olanağı yoksa ya da kontrol etmesi ticaret hayatının gereklerine göre kendisinden beklenmeyecekse, bu madde uygulaması düzenlenme gayesine uygun düşmüş olur. 
3. TBK’daki özel düzenlemeler
a. Satıcının temerrüdü halinde öngörülen istisna (TBK 212)
TBK m. 212 satış sözleşmesinde satıcının temerrüdünü düzenlemektedir. Genel olarak borçlunun temerrüdüne ilişkin kurallar uygulama alanı bulur. Fakat kanun koyucu ticari satış sözleşmesi söz konusu olması halinde genel sistemden ayrılan bazı istisnai düzenlemeler öngörmüştür. Eğer taraflar satış konusunun zilyetliğinin belirli bir süre içerisinde devredilmesini kararlaştırmışlarsa, satıcının bu borcunu yerine getirmede temerrüdü halinde alıcının, karine olarak devir isteminden vazgeçtiği ve borcun ifa edilmemesinden doğan zararlarının giderilmesini istediği kabul edilir. Eğer alıcı bu hakkını kullanmak istemiyor, malın teslimini istiyorsa bunu derhal satıcıya bildirmek zorundadır.
b. Alacaklının temerrüdü halinde satıcının tevdi hakkı (TBK 107)
Alacaklının temerrüdü halinde kural olarak satıcı borcundan kurtulmak için mahkemeden bir tevdi yeri belirlenmesini talep eder. Mahkemenin belirleyeceği mahale tevdi ile de borcundan kurtulur. Fakat kanun koyucu ticari satış sözleşmelerine konu olan malların çoğunlukla cins niteliğinde olduğu ve bir tacir için ya o malı devredip borcundan kurtulmak ya da bir başkasına satmak üzere bağlı olduğu sözleşme ilişkisinden kurtulmak çok önemli olduğu için bir istisna tanınmıştır. Maddede bu istisna sadece ticari mallar için tanınmıştır. Ticari malların bir mahkeme kararı olmaksızın bir ardiyeye tevdi edilebileceği düzenlenmiştir. Burada şu soru akla gelmektedir. Ticari satış sözleşmesinin konusunu her zaman bir ticari mal mı oluşturur? İki tarafında tacir olduğu ve ticari işletmelerini ilgileren bir satış söz konusu ise, bu sözleşmenin konusunu oluşturan mal ticari niteliktedir. Fakat ticari olmayan bir satış sözleşmesinin konusunu da duruma göre bir ticari mal oluşturabilir. Örneğin, iki esnaf arasında ticari bir otomobilin satışı sözleşmesinde satış konusu mal ticaridir ve bu istisna burada da uygulama alanı bulacaktır. Ticari mal, ticarete konu olabilecek bütün malların, ticari amaçlarla bir sözleşmeye konu edilmesidir. Bu yüzden ticari bir sözleşmenin amacı da ticari bir faaliyet gerçekleştirmek olduğu için, sözleşmenin konusunu oluşturan mal ticari sayılacaktır.
C. Ticari satış – adi satış sözleşmeleri arasındaki temel farklar ve CISG’de kabul edilen sistem
Satış sözleşmesinin , tarafların bir malı bir bedel karşılığı değiştirme iradelerinin örtüşmesi ile kurulduğu yukarıda da ifade edilmişti. TBK’da yer alan ve temelleri Roma Hukuku’na kadar dayanan satış sözleşmesinin bu yalın tanımı günümüz koşullarında birçok açıdan yetersiz kalmaya başlamıştır. Üretim araçlarının teknolojik gelişmeler sonucu ulaştığı konum yüzündendir ki artık bir zanaatkarın ürettiği malı sattığı, ve alıcının da yine ürettiği malların satışından elde ettiği para ile bu malı satın aldığı bu tarz sözleşmelerin uygulaması neredeyse yok denecek kadar azalmıştır. Günümüzde alışveriş hayatının konusunu seri üretim mallar oluşturmakta ve bu mallar da yine büyük mağazalar tarafından satılmaktadır. Bunun yanında, gelişen teknoloji ticaret hayatının da evrimleşmesine yol açmış, tacirler artık bir başka yerden aldıkları malı daha pahalıya satma yani bir nevi komisyoncu gibi faaliyet göstermeden ziyade kendileri de seri üretim yapmaktadırlar. Bu yüzden, tacirler ya bir başka tacir ile satış sözleşmesi yapmakta ya da tacir olmayan bir kimse ile -ki bu da çoğunlukla bir tüketicidir- yapmaktadırlar. Tacir olmayan iki kimsenin de bir satış sözleşmesi yapması mümkündür pek tabii, ama uygulamada hakim olan, tacirlerin bu sözleşmede büyük rol oynadığıdır. TBK’nın çağın gerçeğini göz ardı edip satış sözleşmesine ilişkin tüm kuralları ilkel Roma Hukuku’ndan kalma kurallar baz alarak düzenlemiş olması, TTK’da ticaret hayatının gereklerinin sağlanması için bir takım ek kurallar düzenlenmesi sonucunu doğurmuştur.
Ticari satış ile adi satış arasındaki temel farkı, tarafların sözleşme yapma amacı oluşturmaktadır. Ticari sözleşmelerde taraflar para kazanmak amacı ile hareket etmektedirler. Adi satış sözleşmesinde de tabi tarafların menfaati vardır, bu bir ihtiyacın karşılanması olabilir ya da fazladan sahip olunan bir malın değerlendirilmesi şeklinde olabilir. Fakat hukuk düzeni bu tip saiklerle kural olarak ilgilenmez. Bir sözleşme tarafların iradelerinin uyuşması ile kurulur. O iradeyi oluşturan saikin bir önemi çoğu zaman yoktur.  Fakat saikin farklı olmasından ötürü bir sözleşmenin ticari ya da adi olarak değerlendirilmesi hatalıdır. Ayrım, yapılan faaliyetin meydana getirdiği sonuçlardan kaynaklanmaktadır. Yapılan ticari faaliyetlerin, ülkenin ekonomisi ve toplumsal düzeni üzerindeki etkileri büyüktür. Bir kimsenin bir arkadaşına eski kitabını satmasından toplum etkilenmezken, tacirin bir ürün elde etmek için ham madde satın almasından etkilenecek insan sayısı çoktur. Bu yüzden, ticari satış kavramı daha geniş yorumlanmalıdır (ekonomik olarak ticaret faaliyeti sayılabilecek herşey bu kavramın içine sokulmalıdır) ve satış sözleşmesine ilişkin kurallar da ticaret hayatının ihtiyaçlarını karşılamaya yeterli olacak şekilde düzenlenmelidir. Bunun dışında zaten TTK’da yer alan tacir olmanın yükümlülüklerine ilişkin kurallar ile tacir olmayan bir kimse sorumlu tutulamayacağı için menfaatler dengesi de bozulmayacaktır.
1. CISG kapsamına giren satış sözleşmeleri
CISG m. 1’de sözleşmenin uygulama alanı düzenlenmiştir. Buna göre öncelikle CISG kapsamına sadece taşınır satışı hakkında sözleşmeler girer. Fakat bazı taşınır mallar kapsam dışı bırakılmıştır (m. 2) Bunlar; menkul kıymet, kambiyo senedi, para, gemi, tekne, hava yastıklı taşıt, hava taşıtı ve elektriktir. Taşınmaz satışının kapsam dışı bırakılması doğaldır çünkü taşınmaz bir malın devredilmesi bir çok ülkede özel şekil şartlarına ve düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bununla beraber m. 3’de satış sözleşmesinin kapsamı biraz daha genişletilmiştir. Maddeye göre imal edilecek veya üretilecek malların teminine ilişkin sözleşmeler de konvansiyon kapsamında satış sözleşmesi sayılmıştır. Fakat bunun bir sınırı vardır, alıcı imal edilecek veya üretilecek malın üretimi için gerekli olan malzemenin esaslı  bir bölümünü sağlamamış olmalıdır. Maddenin ikinci fıkrasında mal temin eden tarafın ediminin ağırlıklı bölümü iş gücü veya bir hizmetin görülmesinden oluşuyorsa, konvansiyonun uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Maddede ticaret önemli bir bölümünü oluşturan üretim faaliyetlerinin de bir yere kadar satış sözleşmesi sayılıp kapsam içine alınmasının sağlanmasının yanında, satış sözleşmesinin tipik unsurlarından da vazgeçilmemiş, tarafların ediminin ağırlıklı olarak bir hizmet sağlanması olduğu hallerde artık ortada teknik anlamda bir satış ilişkisinden bahsedilemeyeceği için CISG’in uygulama alanına da girmemesi düzenlenmiştir.
Konvansiyonun 2. maddesinde de bazı satış sözleşmeleri kapsam dışında bırakılmıştır. Bu sözleşmeler şunlardır:
i)          Tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmeleri
ii)         Açık artırma yolu ile yapılan satışlar
iii)        Cebri icra veya diğer kanun gereği yapılan satışlar
Açık artırma ve cebri icra yolu ile yapılan satışlar, satış sözleşmesinin klasik özelliklerini taşımazlar. Hatta cebri icra yolu ile yapılan satışların taraflar arasında mübadele hususunda irade uyuşması olmadığı için teknik anlamda bir satış sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği bile söylenebilir.
2. CISG’in adi satış sözleşmesine uygulanabilirliği
CISG m. 1’e göre konvansiyon kapsamına giren bir satış sözleşmesine bu konvansiyonun uygulanabilmesi için öncelikle tarafların işyerleri farklı devletlerde bulunmalıdır. Eğer bu devletler akit devlerdense veya milletlerarası özel hukuk kuralları akit bir devletin hukukuna atıfta bulunuyorsa konvansiyon uygulanır. Bunun dışında tarafların vatandaşlıklarının, tacir olup olmadıklarının ya da sözleşmenin adi ya da ticari nitelik taşıyıp taşımadığının bir önemi yoktur.
Madde metni her ne kadar bu şekilde kaleme alınmış olsa da CISG’in adi satışları da kapsam içine aldığını söylemek güçtür. Öncelikle sözleşme taraflarının bir işyerlerinin bulunması ilk şarttır. İşyerinden ne anlaşılması gerektiği CISG’de tanımlanmamıştır. Schlechtriem’e  göre; işyeri tarafların açıkça ticari faaliyet yaparken kullandığı ve belirli bir derecede bağımsızlıklık, istikrar ve süreklilik gösteren yerdir. Türk hukuku bakımından işyeri ve işletme kavramları aynı değildir. Fakat yazarın verdiği tanıma uygun olacak bir işyeri çoğu zaman bir ticari işletme olarak değerlendirilecektir. Eğer bir tüzel kişi söz konusu ise, TTK’da yer alan ticaret şirketlerinden biri ise zaten kanun gereği başkaca bir şart aranmaksızın tacir sayılacağından sahip olacağı işyeri de ticari işletmesi bünyesinde faaliyet gösterecek ve yaptığı sözleşmeler ticari karakterde olacaktır. Vakıflar veya dernekler gibi diğer tüzel kişiler ise amaçlarını gerçekleştirmek üzere ticari faaliyetlerde bulunabilirler ve bunların işyerleri de ticari işletme olarak değerlendirilir. Çünkü kendi bünyelerinde bir işyerine sahip olmaları mümkün değildir, amaçlarını gerçekleştirmek üzere gelir elde amacı ile bir işletme kurabilirler ya da bir işletmeye iştirak edebilirler. Sonuçta da sadece bir işyeri sahibi olamazlar. Gerçek kişi ise tacir sıfatını haiz olmaksızın bir işyeri sahibi olabilir. Fakat tanımda yer alan şartları taşıyan bir işyeri çoğu zaman bir ticari işletme olur. Küçük esnafların ise uluslararası bir sözleşmeye taraf olması çoğu zaman düşünülmez, zira faaliyet alanını bu denli genişleten bir esnaf işletmesi Türk hukukunda esnaf işletmelerinin belirli bir sermaye altında oluşlarına göre değerlendirilmelerinden ötürü mümkün değildir.
CISG’in giriş metninde de antlaşmanın amacının, milletlerarası ticaretin eşitlik ve karşılıklı menfaatler temelinde gelişmesinin sağlanması olduğu söylenmiştir. Hatta CISG uluslararası ticari teamül kurallarından oluşmakta ve temel amacı da ticari uyuşmazlıkların çözümünü yeknesaklaştırmaktır.
CISG’de buna rağmen ticari satım, adi satım ayrımı yapılmayacağının söylenmesinin bir nedeni vardır. Bütün hukuk sistemlerinde ticari – adi satım ayrımı yoktur veya bu ayrım her ülkede farklılık gösterebilir. Eğer böyle bir ayrım yapılma yoluna gidilseydi yani sadece ticari satımlara uygulanacağı kurala bağlansaydı, bir uyuşmazlık çıktığında uyuşmazlık konusu sözleşmenin ticari mi adi mi olduğunun araştırılması gerekecek ve özü itibariyle (ticari karakterde olan) CISG kapsamında yer alması gereken bir sözleşme, o ülke hukukunda adi satım sözleşmesi olarak nitelendiriliyorsa CISG kapsam dışı kalacak, uygulama alanı bulamayacaktı. İşte CISG’de ticari satış – adi satış sözleşmesi yapılmamasının temel nedeni budur. Henüz tüm devletlerce benimsenen bir ticari sözleşme kavramı yoktur ve konvansiyonun bütün ticari uyuşmazlıkları kapsam dahiline alabilmesi ve iç hukuklardaki niteleme farklılıklarından doğacak sorunlar nedeni ile ticari karakterde olan (yani sözleşmede aranan şartları taşıyan) bir sözleşmenin CISG kapsamı dışında kalması tehlikesi ortaya çıkacaktı. Schlechtriem  de CISG’in de facto olarak ticari satış sözleşmelerine uygulanacağı görüşündedir.
Sonuç olarak CISG her ne kadar ticari satış – adi satış ayrımı yapılmaksızın, kapsamına giren tüm sözleşmelere uygulanacak olsa da, en azından Türk hukuku bakımından adi satışlara uygulanma ihtimali çok düşük olacaktır.
III. TÜKETİCİ SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİNDEKİ SATIŞ SÖZLEŞMESİ
A. Tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmesinin tanımlanması
Bir malı ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kimseye tüketici denir. Tüketici sözleşmesinden bahsedebilmek için ise taraflardan birinin tüketici olması ve diğer tarafın da satıcı – sağlayıcı  olması gerekir. Ozanoğlu  tüketici sözleşmesini şu şekilde tanımlamaktadır:
“Tüketici sözleşmeleri, (kural olarak) girişimciler (müteşebbisler) ile gerçek ya da tüzel kişi tüketiciler arasında gerçekleştirilen ve girişimcilerin kendi işletmesel faaliyetleri çerçevesinde, tüketicilerin nihai özel (ticari, mesleki ya da işletmesiyle ilgili olmayan) ihtiyaçlarını karşılamak üzere bir malın mülkiyetini veya kullanım hakkını devretmeyi ya da hizmetin sağlanmasını, tüketicilerin ise bir bedel ödemeyi yükümlendikleri sözleşmelerdir.”

Tanımdan da görüleceği üzere bir sözleşmenin tüketici sözleşmesi olarak nitelendirilmesinde önemli olan alıcı ve satıcı tarafların sıfatlarıdır. Satış sözleşmesi açısından değerlendirilirse, sözleşmenin tipik unsurları TBK’da yer alan unsurlardır ve tüketici niteliğinde olmasının tarafların asli edim yükümlülükleri üzerinde bir etkisi yoktur. TKHK ile kabul edilen sistem, alıcının tüketici konumunda ve satıcının da mesleki faaliyeti çerçevesinde bir mal sattığı hallerde tüketicinin genel hükümlerden ayrılarak özel olarak korunmasıdır. Zevkliler’e  göre tüketicinin korunması sisteminde merkez kavram tüketicidir ve sübjektif bir sistem benimsenmiştir. Tüketici ve satıcı – sağlayıcı arasında bir satış sözleşmesi yapılması kanunun uygulanması için yeterlidir.
Tüketici sözleşmesi tanımından yola çıkarak tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmesini şöyle tanımlamak mümkündür: Alıcının satış konusu malı kişisel kullanım ya da tüketim amacı ile satın aldığı ve satıcının da bu malı mesleki veya ticari faaliyeti kapsamında sattığı, tarafların asli edim yükümlülüklerinin satış konusu malın zilyetliği ve mülkiyetinin devri ve bunun karşılığında bir bedel ödenmesi olduğu bir sözleşmedir.
B. Tüketici niteliğindeki satış sözleşmesinin temel özellikleri
Satış sözleşmesinin tüm özellikleri bu sözleşme açısından da geçerlidir. Bunun yanında en temel ve belirleyici özellik alıcının tüketici kimliğine sahip olmasıdır. Tüketici kimliğinin tespitinde de kullanılan temel kriter, alıcının malı tüketmek için ya da mesleki ve ticari amaçlar dışında başkaca bir şekilde değerlendirmek için almış olmasıdır.
TKHK yer alan kurallar nisbi emredici niteliktedir. Taraflar sözleşme ile TKHK’da tüketiciyi koruma amacı ile yer alan kuralları tüketici aleyhine kararlaştıramazlar. Çünkü tüketici ile satıcı arasındaki eşitsizlik, tüketicinin gittikçe profesyonel satıcı karşısında daha tecrübesiz ve bilgisiz kalması sonucu oluşmuş ve tüketicinin sağlığının veya toplumdaki tüketim üretim dengelerinin sağlanması için tüketicinin özel olarak korunması ihtiyacı doğmuştur. TKHK ile TBK arasındaki ilişki, İş Kanunu ve TBK arasındaki ilişkiye benzer. İkisinde de toplumda konumda bulunan tarafı koruma amacı vardır. Tüketicinin korunmasının kamusal boyutları da vardır. Tüketiciye sağlıksız ürünlerin satılması vb. tehlikeler nedeniyle devletin anayasa ile yükümlendiği bir dizi temel hakları vatandaşa sağlamak için tüketicinin korunması gerekmektedir.
Tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmesinin konusunu taşınır mallar oluşturur. Tüketicinin bir taşınmaz alırken daha dikkatli olacağı, nispeten daha büyük bir bedel ödeyeceği için iyice düşüneceği varsayımından hareket edilmiştir. Fakat yine de konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları da kapsam dahiline alınmıştır. Çünkü bunların pazarlanmasınında da birçok aldatıcı reklam kullanılmakta, tüketiciler mağdur olabilmektedirler.
Son olarak bir noktaya daha değinmek gerekir. Tüketici TKHK’na göre gerçek veya tüzel kişi olabilir. Tüketicinin tüzel kişi olduğu bir olasılığı tahayyül etmek zordur. Zevkliler’e göre , ideal amaçlarla hareket eden bazı dernek veya vakıflar konumu ve parasal olanakları yönünden tüketici sıfatı altında korunabilirler. Fakat burada gözden kaçan bir nokta vardır. Tüketicinin korunmasının sebebi onun bilgisizliği ve aldatıcı reklamlar ile profesyonel satıcı karşısında zayıf konumda oluşudur. Yoksa maddi durumu iyi olan bir kimsenin tüketici konumunda olamayacağı, korunmaya muhtaç olmadığı söylenemez. Bir dernek veya vakıf ise öncelikle genel kurul, yönetim kurulu gibi organlara sahiptir. Bu organları vasıtası ile faaliyette bulunan bir derneğin bilgisiz, tecrübesiz bir konumda olduğu her zaman kolay kolay söylenemez. Zaten diğer tüzel kişiler örneğin şirketler TTK gereği yaptıkları her faaliyet ticari işletmeleri ile alakalı olacağı için onlar açısından ticari sayılacak ve TKHK kapsamında hiçbir şekilde değerlendirilemeyeceklerdir. 

C. Tüketici sözleşmesi niteliğindeki satışlara uygulanacak normlar
Tüketici sözleşmeleri söz konusu olduğunda, sözleşmeler hukukunun temel prensibi olan sözleşme serbestisinden büyük ödünler verilir. Bu serbestinin bir boyutu olan tarafların serbestçe aralarındaki ilişkiyi belirleme özgürlükleri, TKHK’da yer alan emredici kurallarla büyük ölçüde törpülenirler. Yeri geldiğinde bu özgürlüğün bir başka boyutu olan “sözleşme yapıp yapmama” özgürlüğüne de bir takım sınırlamalar getirilir.  Bu sınırlama dışında, genel prensipler geçerlidir. Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmeye bakılır, tarafların iradeleri doğrultusunda uyuşmazlıklar çözülmeye çalışılır. Bir sonuç alınamazsa, özel norm – genel norm ilişkisi gereği ilk olarak TKHK’ya bakılır ve burada da bir cevap bulunamazsa genel hükümlere (TBK) başvurulur. 
1. TKHK’da yer alan düzenlemelere genel bir bakış
TKHK’da tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerin sayılması ve bunlara ilişkin baştan sona detaylı düzenleme yapılması yoluna gidilmemiştir, tüketici işlemi olarak nitelendirilen her türlü hukuki işleme uygulanacak kurallara yer verilmiş, işlemin nasıl nitelendirildiği - örneğin satış veya hizmet sözleşmesi gibi – önemli görülmemiştir. Böylelikle kanunun merkez kavramı olan tüketicinin daha geniş bir yelpazede korunması hedeflenmiştir. 
Tüketicinin korunması, sadece özel hukuk sözleşmelerine uygulanmak üzere nisbi emredici kurallar konulması ile mümkün olamayacağı için kanunda tüketici kuruluşlarına, tüketici mahkemelerine ve kanunun uygulanmasının denetimi usulüne ilişkin kurallar da yer almaktadır. TKHK’nun ikinci kısmı tüketicinin korunması ve aydınlatılması başlığını taşımaktadır ve tüketici satışlarına uygulanacak kurallar geniş ölçüde bu kısımda yer almaktadır. Bu kuralların bir kısmı ayıplı mal, ayıplı hizmet gibi işlem bazlı değil, edimin ifasına yönelik genel düzenlemelerdir. Bir kısım düzenlemeler ise sıklıkla karşılaşılan tüketici sözleşmelerine ilişkin genel prensipler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Örneğin, mesafeli satışlar, kapıdan satışlar, devre tatil sözleşmeleri gibi. Ayrıca tüketicilerin aldatıcı reklamlar karşısında korunmasına ilişkin bir dizi düzenleme de vardır.
Mesafeli satışlar, kapıdan satışlar, kampanyalı satışlar, taksitle satışlar vd. satış sözleşmesinin alt türlerini oluştururlar. Fakat bu çalışma kapsamında bu türler üzerinde durulmayacaktır. Yine tüketicinin ticari reklamlardan korunmasına da yer verilmeyecektir. Satış sözleşmesi açısından önemli görülen, satıcının ayıplı ifası, sözleşme yapma zorunluluğunda bulunduğu haller ve son olarak da sözleşmelerde yer alan genel işlem şartlarına ilişkin THKH’da yer alan özel düzenlemeler incelenecektir.
a. Ayıplı mal (TKHK m. 4)
Satış konusunun, alıcıya herhangi bir suretle bildirilen niteliklere sahip olmaması ya da kullanım amacı ile bağdaşmayacak veya alıcının ondan beklediği faydaları azaltan önemli ölçüde maddi, hukuki ya da ekonomik nitelikte ayıpların bulunması halinde satılan ayıplı kabul edilir  ve kanunlar buna bir takım sonuçlar bağlar. TBK ve TKHK ayıp kavramını hemen hemen aynı şekilde tanımlamışlardır. Farklı olan husus ayıplı ifa halinde alıcının sahip olacağı haklarla - bu hakların ne zaman doğacağı, ne süre içinde kullanılması gerektiği vb. - ilgilidir.
TKHK’na göre ayıplı ifa söz konusu ise alıcının dört tane seçimlik hakkı vardır. Bunlar; sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, ayıp oranında bedel indirimi ve ücretsiz onarım isteme hakkıdır. Bunun yanında genel hükümlere dayanan tazminat isteme hakkı da beşinci seçimlik hak olarak değerlendirilebilir.  Eski Borçlar Kanunu’nda ücretsiz onarım isteme hakkı düzenlenmemişken, TBK ile bu hak belirli sınırlar dahilinde kabul edilmiştir.  Ayrıca TBK ile yine alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğuna değinilmiştir.
TKHK’da TBK’nın aksine gizli ayıp – açık ayıp ayrımı yapılmamıştır. Her halukarda alıcıya ayıp ihbarında bulunması için otuz günlük bir süre tanınmıştır. Ticari satışlarda bu süre kısaltılırken, tüketici sözleşmesi niteliğindeki satışlarda bu sürenin artırılması, bu iki sözleşme arasında bir ayrım yapılmasını gerekli kılan temel farktan yani tüketicinin bilgisiz ve aldatılmaya müsait oluşu ama bunun karşısında tacirin de profesyonel olarak yaptığı iş gereği tecrübeli ve basiretli bir iş adamı oluşundan kaynaklanmaktadır.
Bu çalışma kapsamında ayıplı ifa ve sonuçları hakkında detaylı bir inceleme yapılmayacaktır, fakat özellikle alıcının ihbar külfeti konusu üzerinde bir inceleme yapılacaktır. TKHK’da ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde ne olacağı düzenlenmemiştir. Bu yüzden TBK’daki hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre, satıcı ağır kusurlu ise ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile sorumluluktan kurtulamaz. Eski Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak ayrıca satıcılığı meslek edinmiş bir kişi söz konusu ise, bu kişinin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı kuralın uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu yeni düzenleme bir kaç açıdan değerlendirilebilir. Öncelikle, satıcılığı meslek edinmiş kişi kavramı TKHK’da yer alan satıcı tanımı  ile örtüşmektedir. Satıcılığı meslek edinmiş kişiler çoğu zaman tacirdirler de. (Satıcılığı meslek edinen tüzel kişilerin  hepsi kural olarak aynı zamanda tacirdirler. Gerçek kişiler açısından da çoğunlukla bu vasfa sahip kişilerin tacir olduğu söylenebilirse de, esnaflar da bu kapsamda azımsanmayacak boyutta bir yere sahiptir.) Bundan şu sonuca varılabilir: TBK’da yer alan bu kural her ne kadar tüm satış sözleşmeleri için uygulanacak olsa da özellikle tüketiciyi koruma amacı taşımaktadır. Bu da aslında adi satış – tüketici satışı arasında uygulamada bir fark kalmadığına (adi satış kavramının kural olmaktan çıkıp adeta bir istisnaya dönüştüğünün, artık kural olarak tüketici satışlarının baz alınması gerektiğinin), ticari olmayan her satışın neredeyse tüketici satışı olduğunun bir kabulüdür. Bir başka boyutu daha vardır. Satıcılığı meslek edinmiş kişiler kural olarak tacir oldukları için “bilmesi gereken ayıplar” ifadesinde yer alan “bilmesi gereken” ifadesi de bu kimselerin tacir sıfatı göz önüne alınarak yorumlanmalıdır. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülükleri ve profesyonel olarak bu faaliyette bulundukları düşünüldüğünde “bilmesi gereken” ifadesi hemen hemen her durumu kapsayacak şekilde geniş yorumlanmalıdır. TBK’nın getirdiği bu yeni düzenlemenin uygulaması pratikte ayıp ihbarı külfetini mülga edecek niteliktedir.  Zira bir tacirin çoğu zaman satış konusu maldaki gizli addedilebilecek ayıpları bile bilmesi gerekir. Bunun yanında TKHK’na göre sözleşmenin tarafı olmayan üretici, acente gibi üçüncü kişiler de kanun gereği sözleşmenin tarafı olan satıcı ile birlikte müteselsil sorumlu tutulmuşlardır. Bu kimseler sözleşmenin tarafı olmamalarına rağmen kanun gereği müteselsil sorumlu kabul edildikleri için satıcının sorumluluğunun TBK’da ağırlaştırılması bu kimseleri de etkiler niteliktedir. Çünkü sorumluluğu belirleyecek olan satıcı ile alıcı arasındaki satış sözleşmesidir. Sayılan kişilerin ise sözleşme tarafı olmadıklarından ötürü ayıbı bilip bilmediklerinin ya da iyiniyetli olup olmadıklarının alıcıya karşı sorumlulukları üzerinde etkisi olmayacaktır.
b. Sözleşme yapma zorunluluğu (TKHK m. 5)
Sözleşme yapma serbestisinin bir boyutunu oluşturan sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünün önemli bir istisnası TKHK’da yer almaktadır.  Kanunun 5. maddesine göre; üzerinde “numunedir” veya “satılık değildir” ibaresi bulunmayan bir malın; ticari bir kuruluşun vitrininde, rafında veya açıkça görülebilir bir yerinde teşhir edilmesi halinde satıcı bu malların satışından kaçınamaz. Satıcının sözleşme yapma zorunluluğunun anlamı şudur, eğer o malın satışından kaçınırsa, alıcı aralarında o malın satışına ilişkin bir satış sözleşmesi varmış gibi aynen ifa veya menfi zararının tazminini yani satıcının edimini ifa etmemesi halinde buna bağlanan bütün hukuki sonuçlardan faydalanabilecektir.

c. Genel işlem şartları (TKHK m. 6)
TKHK m. 6’da haksız şartlar ve TBK’da genel işlem şartları başlığı altında düzenlenmiştir. Eski Borçlar Kanunu’nda bu konuya ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı için doktrin  TKHK’da yer alan kuraldan hareketle bir tanım yapma yoluna başvuruyordu. TBK’da kabul edilen sistem TKHK’daki sisteme büyük ölçüde paraleldir. Fakat TKHK’da tüketici aleyhine olabilecek genel işlem şartlarına haksız şart denilirken, TBK’da ise genel olarak genel işlem şartları kavramı düzenlenmiştir.  İki kanundaki tanımdan da genel işlem şartlarının şu özelliklere sahip olması gerektiği sonucuna ulaşılır: karşı tarafla müzakere edilmeksizin önceden tek taraflı olarak hazırlanan ve çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanılmak amacını (bu şart TBK’da aranmaktadır.) taşıyan şartlardır.
TBK’da genel işlem şartlarının düzenlenmiş olmasının TKHK kapsamında bir sözleşme üzerinde doğrudan bir etkisi olmayacaktır.
D. Ticari satış ile arasındaki sınırlar
Tüketici sözleşmelerinde satıcı tarafı çoğunlukla bir tacir oluşturur. Yukarıda da değinildiği üzere satıcının işletmesine ilişkin bir faaliyette bulunması halinde onun açısından ticari sayılan sözleşme ilişkisi alıcı açısından da ticari olarak kabul edilir. Bunun en tipik istisnasını tüketici sözleşmesi oluşturur. Eğer alıcı konumunda bulunan kişi tüketici ise öncelikli olarak TKHK’da yer alan emredici kurallar uygulama alanı bulur. Aralarındaki ilişki bununla da sınırlı değildir. TKHK’dan bir tacir de faydalanabilir. Bir kimsenin tacir olması onun aynı zamanda yeri geldiğinde tüketici olmasına engel olmaz. Örneğin bir tacirin kişisel ihtiyacı için bir araba alması halinde durum böyledir.
Bu sebeple uygulamada adi satış, ticari satış ve tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmesi arasındaki ayrım genel hatları ile sözleşen tarafların kimliklerine göre şöyle bir şemada gösterilebilir: 
•          Her iki tarafın da tacir olduğu sözleşmeler kural olarak ticari satış sözleşmeleridir. (Bir tacirin bir başka tacirden kişisel kullanım amacıyla bir mal aldığı hallerde eğer satıcı-tacir bunu ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında satmışsa tüketici sözleşmesi niteliğinde satış sözleşmesi, böyle bir amacı yoksa adi satış sözleşmesi söz konusu olacaktır.)
•          Satıcının tacir, alıcının ise tacir olmadığı sözleşmeler kural olarak tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmeleridir. (Alıcının ticari veya mesleki bir amaçla bu malı edinmesi halinde ise ticari satış sözleşmesi söz konusu olacaktır.)
•          Bunlar dışında kalan ve görece küçük bir alanı oluşturan sözleşmeler de adi satış sözleşmeleridir. (En tipik örnek olarak bir kimsenin arkadaşına vazosunu satması (parça satımı) söylenebilir.)
Tüketici sözleşmeleri, ticari sözleşmelerin yaygınlık kazanmasının bir sonucu olarak doğmuştur. Böylelikle hukukumuzda üçlü bir sistem oluştuğu söylenebilir. Tarafların hiç bir özellik arz etmediği ve eşit konumda tutulduğu adi sözleşmeler, bunun yanında yaptıkları faaliyetin niteliği gereği daha sade ve hızlı kurallara sahip olması gereken tacirler için geliştirilen ticari sözleşmeler kavramı ve bunun karşısında da alıcının tüketici konumunda ve satıcıya nazaran zayıf konumda bulunduğu tüketici sözleşmeleri yer almaktadır. Adi satış sözleşmesinin kapsamını da böylelikle ticari ve tüketici sözleşmelerinin kapsamını belirleyerek tanımlamak mümkün olmaktadır. Fakat bu üçlü sistemde adi satış sözleşmesinin kapsamının daraldığı söylenebilir. Hatta öyle bir noktaya gelmiştir ki adi satış sözleşmesi, yakın çevre arasında yapılan parça satışları ile sınırlı hale gelmiştir. Fakat yine de ne TTK’da ne de TKHK’da satış sözleşmesi kavramı baştan sona, detaylıca düzenlenmemiştir. Sözleşmenin tüm özellikleri TBK’da adi satışa ilişkin düzenlenmiştir. Bu yüzden TTK ve TKHK’da hüküm bulunmayan hallerde yine TBK’daki adi satışa ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır. Tabi adi satışa ilişkin hükümler uygulanırken yine sözleşmenin tüketici ya da ticari niteliğine uygun düşecek şekilde yorumlanıp uygulanmalıdır. Bir sözleşmenin bu üç kategoriden hangisine girdiğinin tespitinde şöyle bir yol izlenebilir: Öncelikle sözleşmede alıcını konumunda bulunan kişinin tüketici olup olmadığı araştırılmalıdır. Eğer alıcı tüketici ise TKHK’daki şartların oluşması ile birlikte, sözleşme tüketici niteliğinde satış sözleşmesi olarak değerlendirilir. TKHK’nın nisbi emredici kuralları uygulama alanı bulur ve hüküm bulunmaması halinde de uygun düştüğü ölçüde genel hükümler (adi satışa ilişkin TBK hükümleri) uygulanır. Eğer satış sözleşmesi bu kapsama girmiyorsa, bu takdirde sözleşmenin ticari nitelikte olup olmadığı araştırılır. Tacirlerin ticari işletmeleri ile ilgili olarak yaptıkları satış sözleşmeleri de bu grubu oluşturur. Ticari sözleşmelere de öncelikle TTK ve TBK’da yer alan özel düzenlemeler uygulanır, bir hüküm bulunmaması halinde ise öncelikle TBK’daki genel hükümler uygulanmaz, ticari örf ve adetlere göre bir çözüm aranır. Son olarak ticari sözleşme de sayılmıyorsa, sözleşmenin adi satış sözleşmesi olduğu söylenir ve TBK’da yer alan kurallar uygulanır. Eklemek gerekir ki Türkiye CISG’e taraf ülkelerden biri olduğu için yabancılık unsuru taşıyan – ki sözleşmeye göre bu tarafların işyerlerinin farklı akit devletlerde bulunmasıdır  -bir satış sözleşmesi söz konusu ise TBK hükümlerinden önce CISG’deki düzenlemelere gidilir. Fakat CISG sözleşmenin kuruluşu ve alıcı ve satıcının sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini düzenler.  Düzenleme dışı kalan kurallar açısından yine devletlerin iç hukuk sistemleri uygulama alanı bulacaktır.
E. Kural: CISG tüketici sözleşmelerine uygulanmaz.
CISG m. 2’de kapsam dışı bırakılan satış sözleşmelerinden biri de tüketici sözleşmeleridir. Madde metninde açıça tüketici sözleşmeleri kavramına yer verilmemiş olmakla birlikte, “kişisel veya ailevi ihtiyaç veya ev ihtiyacı için mal alınması” kavramları kullanılmıştır. TKHK’da yer alan tanım ile CISG’de yer alan bu tanım birebir örtüşmemektedir. Mesleki ya da ticari amaçlar dışında kalan her türlü alım Türk hukuk sisteminde alıcının tüketici olarak nitelendirilebilmesi için yeterli görülmüştür. CISG’de ise tersi bir yöntem kullanılmış, kapsam dahiline giren alımlar sayılmıştır.
Kişisel kullanım amacı, ailevi ve ev ihtiyacı kavramlarını kapsar niteliktedir. Ticari amaç ile kişisel kullanım amacı arasındaki fark rahatça tespit edilebilse de, kişisel kullanım ile mesleki amaçlar dışında kullanım kavramları arası sınırı tespit etmek görece daha zordur. Örneğin, bir muhasebecinin ofisinde kullanmak üzere bir bilgisayar satın alması mesleki amaçlarla yapılan bir satış sözleşmesidir. Fakat aynı kişi bu bilgisayarı evinde kullanmak üzere alıyorsa, kişisel kullanım amacı taşıdığı söylenecektir. Bir adım daha ileriye gidersek, alıcı bu bilgisayarı hem kişisel hem de mesleki amaçlarla kullanıyor da olabilir. CISG açısından bu sorun şöyle çözülmelidir. Bu hüküm genel kurala – CISG’in taşınır mal satışına ilişkin sözleşmelere uygulanacağına ilişkin – bir istisna tanıdığı için kapsamı da dar yorumlanmalıdır.
CISG açısından bir sözleşmenin tüketici sözleşmesi sayılabilmesi için alıcının kişisel kullanım amacı taşıması tek başına yeterli değildir. Bunun yanında satıcının da alıcının bu amaçla hareket ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyor olması lazımdır. Satıcı sözleşme kuruluşunda alıcının beyanlarından bu amacı öğrenebileceği gibi satış konusu malın cinsine göre de bu amacı biliyor olması gerektiği düşünülebilir. Örneğin, satıcı yiyecek satıyor ve alıcı da kişisel kullanıma yetecek miktarda satın alıyorsa, burada satıcının alıcının kişisel ihtiyaç amacı ile bu sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekir.
CISG’de tüketici sözleşmelerinin kapsam dışı bırakılmasının temel nedeni, tüketici hukukuna yönelik devletlerin iç hukuklarındaki düzenlemelerin çoğunlukla emredici kurallardan oluşuyor olmasıdır.  Eğer CISG hükümleri tüketici sözleşmelerine de uygulanıyor olsaydı birçok devlet antlaşmaya taraf olurken bu konuda çekince koymayı ya da hiç taraf olmamayı tercih edecekti.

SONUÇ
Ticari satış – adi satış ve tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış sözleşmesinin temel ayrımı sözleşmenin unsurlarında değil, sözleşmeyi oluşturan saiklerde ve en önemlisi sözleşmenin toplum üzerindeki etkilerinde yatmaktadır.
Bu ayrımın bir sonucu olarak, tacire alışveriş hayatında ihtiyaç duyduğu çabukluk ve sadeliği sağlayacak düzenlemeler ve tüketiciye de bilgisizliği ve tecrübesizliği ile satıcı karşısındaki zayıf konumundan ötürü özel olarak koruyacak düzenlemeler getirilmesi yoluna gidilmiştir. TKHK’nun tüketiciyi genel olarak yeteri kadar koruyup koruyamadığı bu çalışma kapsamında incelenmemiş olmakla birlikte, satış sözleşmesi açısından incelenen kurallar tüketiciyi korumaya yeterli gözükmektedir. Zira tüketicinin korunması kavramı, sadece sözleşmeler bazında değerlendirilmesi gereken bir konu değildir. Asıl üzerinde durulması ve geliştirilmesi gereken konular tüketicinin bilinçlendirilmesi, tüketici örgütlerine etkinlik kazandırılması konularıdır ve bir bütün olarak TKHK’nın getirdiği düzenlemelerin yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir. Açıktır ki bu değerlendirme bu çalışmanın kapsamı dışındadır. Ticari satışlara ilişkin getirilen özel düzenlemeler ise günümüz gereklerini karşılar nitelikte değildir. Özellikle uluslararası ticaretin yaygınlık kazandığı düşünüldüğünde, artık tacirler yaptıkları sözleşmelere çoğu zaman tahkim şartı koymakta ve uygulanacak maddi hukuku da (ki bu çoğu kez uluslararası bir anlaşma olmakta) kendileri seçme yoluna gitmektedirler. CISG’e taraf olunması, ticari satışlar açısından önemli ve olumlu bir gelişmedir.
Ticari satışlar ve tüketici sözleşmesi niteliğindeki satışlarının kapsamının genişlemesi, adi satış kapsamına giren sözleşmelerin de sayıca çok azalmasına yol açmıştır. Fakat yine de adi satışa ilişkin hükümler ticari ve tüketici sözleşmesi niteliğindeki satışlara, hüküm bulunmaması halinde uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulacaktır.
CISG’e taraf olan devlet sayısının gün geçtikçe artması ile milletlerarası yeknesak bir satış hukuku kavramının oluşabileceği ve hatta oluştuğu, buna rağmen bu aşamada bu bütünlüğün sadece ticari satışlar için söz konusu olduğu söylenebilir. Tüketici sözleşmeleri ve dolaylı olarak da büyük ölçüde adi şatışlar CISG kapsamı dışında kalmaktadırlar.
Sonuç olarak, ticari – tüketici sözleşmesi niteliğindeki satış ayrımının pratik önemi yadsınamaz. Bu sözleşmelerin toplum üzerinde etkisi büyüktür. Ticari sözleşmeler, ekonomik hayatla sıkı ilişki içerisindedirler ve devletlerin ekonomi sistemlerine göre de kanunlarda farklı şekilde düzenlenebilirler. Ayrıca toplumun büyük bir kısmı alışveriş hayatında tüketici sıfatına sahip olmaktalar ve bu büyük kitlenin de sosyal devlet ilkesi gereği devlet tarafından korunması gerekmektedir.

DİPNOTLAR
1 Klasik Roma hukukunda sözleşen tarafların eşit olduğu ifadesi ile anlatılmak istenen şudur: Klasik Roma Hukukunda hak ve fiil ehliyetinin ikisine birden sadece pater familias’lar sahipti. Toplumdaki plebs-patrici, köle-soylu sınıfları gibi sınıf farklılıkları ve filius familias-pater familias arasındaki hak ehliyetine ilişkin farklılıklar tabiiki mevcuttur. Fakat pater familias’lar arasında günümüzdeki anlayışta –tacir , tüketici gibi- bir zayıf taraf, güçlü taraf ayrımı yoktur. Bu yüzden özel sözleşme tipleri için sadece o sözleşmenin doğasından kaynaklanan bir takım farklı hükümler tesis edilme yoluna gidilmiş, yoksa sözleşen tarafların konumuna göre özel hükümler sevkedilmemiştir.
2 Tüketicinin korunması gereğinin temel nedenleri Borchert’e göre; toplumun sağlığının korunması, pazar ekonomisi tabanlı ekonomik sistemin korunması, sosyal ihtiyaçların ve hukuk devletinin temin edilmesi. Ayrıntılı bilgi için bkz. Günter Borchert, Verbraucherschutzrecht, München, Beck, 1994, s. 1-3
3 Bundan sonra TBK olarak anılacaktır.
4 Bundan sonra TTK olarak anılacaktır.
5 Bundan sonra TKHK olarak anılacaktır.
6 Bundan sonra CISG olarak anılacaktır.
7 Rona Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2. Bası 2006, s. 92-93; Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku II. Cilt Özel Borç İlişkileri, İstanbul, 3. Bası 1974, s. 30
8 Bu ayrımın pratik sonuçları hakkında bkz. Tunçomağ, a.g.e., s. 31-42
9 Serozan, a.g.e., s. 92
10 Farklı bir görüş için bkz. Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt-I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 25. Yazar TBK 207 vd. hükümlerde, satılanın maddi eşya olarak ele alındığını ifade etmiştir.
11 Türkan Rado, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2006, s. 120-122
12 Hüseyin Ülgen/Ömer Teoman/Mehmet Helvacı/Abuzer Kendigelen/Arslan Kaya/N. Füsun Nomer Ertan, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009, s. 1
13 Örnekler için bkz. Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, Beta, 2009, s. 41-45
14 Yavuz, a.g.e., s. 41
15 Gümüş, a.g.e., s. 52 – 53
16 Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2011, s. 90
17 Arkan, a.g.e., s. 148 - 154
18 Arkan, a.g.e., s. 159 -160
19 Aynı yorum satıcı açısından da yapılabilir. O da mesleki faaliyeti çerçevesinde açıkça ayıplı mal satmakta ise, malda açıkça belli olan ayıbı farketmemesi düşünülemez. Bu durumda da borçlarını dürüstlük kuralı çerçevesinde yerine getirdiğinden bahsedilemez.
20 Çalışmanın bu bölümünde sadece taşınır satışı dikkate alınmıştır.
21 TBK m. 32 saikte yanılma kuralı bunun istisnalarından biridir.
22 Bettina Heiderhoff, Milletlerarası Satım Hukuku, edt. Yeşim Atamer, İstanbul, 12 Levha Yayıncılık, 2008, s. 28 - 30
23 Bu konuya ilişkin daha ayrıntılı değerlendirme aşağıda D üst başlığı altında yapılacaktır.
24 Açık artırma yolu ile yapılan satımların konvansiyon dışında tutulmasına sadece ülke içinde yapılan açık artırmalar şeklinde bir sınırlama getirilmesi yönündeki görüş için bkz. Schlechtriem/Schwenzer, Commentary On The UN Convention International Sale Of Goods, edt. Ingeborg Schwenzer, New York, Oxford Univercity Press, 2010, s. 56
25 Schlechtriem/Schwenzer, a.g.e., s. 37 – 38
26 Schlechtriem/Schwenzer, a.g.e., s. 50
27 TKHK m.3’e göre; satıcı: kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder.
28 Hasan Seçkin Ozanoğlu, Tüketici Sözleşmeleri Kavramı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2001, s. 65
29 Aydın Zevkliler/Murat Aydoğdu, Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2004, s. 73
30 Zevkliler/Aydoğdu, a.g.e., s. 80 - 84
31 Bkz. Aşağıda bölüm III-C-1-b
32 TKHK m. 30’da da TKHK’da hüküm bulunmaması halinde genel hükümlere başvurulacağı ifade edilmiştir. Fakat bu düzenleme olmasaydı bile genel hükümler uygulama alanı bulacaktı.
33 Bu yüzden kanunda satış sözleşmesine ilişkin genel bir düzenleme de yoktur.
34 Ayıplı ifa ve eksik ifa kavramları birbirinden farklıdır ve farklı hukuksal rejimlere tabidir. Detaylı bilgi için bkz. Serozan, a.g.e.
35 İ. Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2010, s. 97- 98
36 TBK ile ücretsiz onarım hakkının istenebileceğinin kabul edilmesinin önemli bir gerekçesi kanımca CISG’de de alıcıya bu seçimlik hakkın tanınmış olmasıdır. Böylelikle tarafı olunan bir antlaşmayla iç hukuk kurallarının uyumlaştırılması sağlanmış olacaktır.
37 TKHK m. 3-f: Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder.
38 İlk başta ticaret şirketleri kanun gereği tacirdirler. Sonra ticari işletme işleten dernekler, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve özel hukuk hükümleri çerçevesinde yönetilen müesseseler, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı derneklerin işlettiği ticari işletmeler. Detaylı bilgi için bkz. Ülgen/Teoman/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer-Ertan, a.g.e., s. 214 – 217
39 Alıcının muayene ve ihbar külfetinin gerekliliği hakkında bir eleştiri için bkz. Eugen Bucher, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, çev. Vedat Buz, Ankara, Seçkin, 2004, s. 145 -178
40 M. Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 144 - 148
41 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 20 – 24
42 Bu şekilde bir ayrım çalışmanın genelinde de vurgulandığı üzere kati bir ayrım değildir. İstisnai durumlar saklıdır. Ayrıca bu ayrım hukuki bir ayrım olarak da nitelendirilemez, sadece yol göstermesi ve uygulama açısından kolaylık sağlaması için yapılmıştır.
43 CISG m. 4’e göre; sözleşmenin veya sözleşme hükümlerinin veya teamüllerin geçerliliği, sözleşmenin satılan malın mülkiyeti üzerindeki etkileri konuları CISG’in kapsamı dışında bırakılmıştır. Fakat bu sayım numerus clausus değildir, sözleşmenin kuruluşu ve tarafların hak ve yükümlülükleri dışında kalan konular CISG’de düzenlenmemiştir.
44 Schlechtriem/Schwenzer, a.g.e., s. 54

KAYNAKÇA
Arslanlı, Halil:            Ticari Bey’, 4. bs., İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1955
Arkan, Sabih:  Ticari İşletme Hukuku, 15. bs., Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2011
Aslan, İ. Yılmaz:        Tüketici Hukuku Dersleri, 3. bs., Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2010
Atamer, Yeşim:          Milletlerarası Satım Hukuku, 1. bs., İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2008
Borchert, Günter:       Verbraucherschutzrecht, München, Beck, 1994
Bucher, Eugen:           “Mağdur Edilen Alıcı” Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, çev. Vedat Buz, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004
Doğanay, İsmail:        Ticari Alım Satım Akdi Ve Nevileri, 2. bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2003
Feyzioğlu, F.Necmettin:        Borçlar Hukuku: Akdin Muhtelif Nevileri, 4. bs., İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1980
Gümüş, Alper:            Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012
Oğuzman, M. Kemal/
Öz, T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010
Ozanoğlu, H. Seçkin: “Tüketici Sözleşmeleri Kavramı (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Maddi Anlamda Uygulama Alanı)” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 50, Sayı 1, 2001
Rado, Türkan: Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2006
Schlechterim/Schwenzer:       Commentary On The UN Convention On The International Sale Of Goods (CISG), edt. Schwenzer, third edition, New York, Oxford University Press, 2010
Serozan, Rona:           Borçlar Hukuku Özel Bölüm, 2. bs., İstanbul, Filiz Kitabevi, 2006 
Tandoğan, Haluk:       Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 6. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008
Tunçomağ, Kenan:     Türk Borçlar Hukuku II. Cilt Özel Borç İlişkileri, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1967    
Kaya/Nomer-Ertan:    Ticari İşletme Hukuku, 3. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009
Yavuz, Cevdet:          Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 7. bs., İstanbul,Beta, 2009     
Zevkliler, Aydın:        Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. bs., Ankara, Seçkin Kitabevi, 2004