Arsa Payı Ödev Metni(Müteahhidin ayıp nedeniyle sorumluluğunun şartları)

      GİRİŞ

       Bu çalışmada amaçlanan, müteahhidin ayıp nedeniyle sorumluluğunun şartlarının incelenmesidir. Günümüzde ve uzun yıllardan bu yana kişiler bu sözleşme tipine başvurmakta fakat bu sözleşmeden de pek çok ihtilaf doğmaktadır. Belki de bunlar içinde en çok önem arz eden konulardan biri ayıplı eserin(binanın) teslim edilmesidir. Arsa sahibinin ancak belirli şartları sağlaması halinde hak kaybı yaşanmayacağından ödev metninde detaylı olarak değerlendirilecek olan bu şartlar oldukça önem arz etmektedir.

       Ana konu bu olmakla beraber, bunun haricinde konuyla ilgili olması sebebiyle öncelikle sözleşmelerin amaçsal ayırımları, özellikle konuyla ilgili sözleşmelerin(satım ve eser sözleşmeleri) kısaca açıklanacak, sonrasında ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin genel nitelikleri üzerinde kısaca durularak ana konuyu oluşturan ‘’MÜTEAHHİDİN AYIP NEDENİYLE SORUMLULUĞU’’na geçilecektir.

I. GENEL ANLAMIYLA SÖZLEŞME KAVRAMI
Sözleşmeler, hukuki işlemin bir çeşididir. Hukuki işlem denildiği zaman, genel olarak hukuk düzenince korunan bir sonucu doğurmaya yönelik irade açıklamaları anlaşılır. Sözleşmeler de, karşılıklı iki tarafın bir hukuki sonucu(borç ilişkisini) yaratmak üzere birbirleriyle uyuşan karşılıklı iradelerini açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işlemdir. Burada pek tabii bir taraf alacaklı diğer taraf ise borçludur. Taraf kavramı ile genel bir açıklamadır. Birden çok borçlu veya birden çok alacaklı olabilir fakat bunlar yine de tek bir tarafı oluştururlar.
Bu taraflar borçlar hukukuna hakim olan sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca diledikleri şekilde sözleşme yapabilirler. Buradan maksat yasada düzenlenmemiş olsa da tarafların diledikleri unsurlar ile yeni bir sözleşme tipi yaratabilecekleridir. İsimsiz sözleşmeler bu irade özgürlüğü ile meydana gelmiştir ve de gelecekte de ihtiyaçlar çerçevesinde gelecektir.

A. BORÇLAR KANUNUNDA DÜZENLENMİŞ BULUNAN SÖZLEŞMELERİN AMAÇLARI YÖNÜNDEN AYIRIMI
B.K.’da düzenlenmiş bulunan sözleşmeleri çeşitli açılardan sınıflandırmak mümkündür. Sözleşme tipinin kanunda düzenlenip düzenlenmemesine göre, sözleşmedeki taraf sayısına göre, sözleşmenin zorunlu şekli unsur taşıyıp taşımamasına ya da ivazlı olup olmamasına göre sınıflandırma yapmak mümkündür. Ancak kanaatimce en önemli sınıflandırma sözleşmenin amacı yönünden yapılan sınıflandırmadır. Bu ayırıma göre sözleşmeler şu şekilde sınıflandırılabilir:

1.Mülkiyeti DEvir Borcu Yükleyen Sözleşmeler
Bu gibi sözleşmelerde bir şeyin mülkiyetinin diğer tarafa geçirilmesi adına taahhüt altına girilir. Bizim hukukumuza göre sözleşme yapıldığı anda mülkiyet karşı tarafa geçmiş sayılmaz. Bunun için ayrıca bir tasarruf işlemi yapılması gerekir.
Bu sözleşmelere örnek olarak satım, trampa ve bağışlama gösterilebilir. Trampada para söz konusu değildir. Bir mal karşılığında başka bir mal verilir. Bağışlamada ise satım sözleşmesinde olduğu gibi kişi, malının mülkiyetini karşı tarafa geçirir fakat herhangi bir ivaz almaz.

      2. Kullandırma Amacı Güden Sözleşmeler
Burada malın zilyetliğinin kullandırma amacı ile karşı tarafa geçirilmesi ve sözleşmede öngörülen süre içinde bu kullanmaya izin verilmesi söz konusudur. Kira sözleşmesi kullandırma amacı güden sözleşmelere verilebilecek en tipik örnektir. Mülkiyet devri söz konusu değildir. Malik zilyetliği karşı tarafa geçirmiş ve sürenin sonunda yine sahip olacaktır.

3. İş Görme Amacı Güden Sözleşmeler
Taraflardan biri diğer taraf yararına kendi emeğini harcayarak iş görür. Hizmet sözleşmesi, eser(istisna) sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi bu sınıflandırma kapsamına giren başlıca sözleşme tiplerindendir.
Hizmet sözleşmesi bir işçinin işveren yararına ve ona bağımlı olarak çalışmak suretiyle iş görme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Görülen iş karşılığında belli bir ücret alınır.
Eser sözleşmesi ise 6098 sayılı Borçlar Kanunu  madde 470’te şöyle tanımlanmıştır:
’’Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.’’
Eser sözleşmesi, eserin iş sahibine tesliminin yanı sıra bünyesinde eserin meydana getirilmesi aşamasını da barındırması sebebiyle, devir borcu doğuran sözleşmeler arasında değil, iş görme borcu doğuran sözleşmeler grubunda* sayılır.1

B. BORÇLAR KANUNUNDA DÜZENLENMEMİŞ SÖZLEŞMELER
Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca taraflar bir sözleşme yapıp yapmamakta, sözleşmeyi dilediği zaman sona erdirmekte, dilediği sözleşmeyi yapmakta serbesttirler. Bu durumda kanunda düzenlenmiş bulunan bir sözleşme akdedebilecekleri gibi kanunda düzenlenmemiş bir sözleşmeyi de akdedebilirler.
Kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmelere tipik(isimli) sözleşmeler, kanunda düzenlenmemiş olanlara ise atipik(isimsiz) sözleşmeler adı verilir. İsimsiz sözleşmeler sınırsız sayıdadır. Kişilerin ihtiyacına ve değişen koşullara göre her gün bir yenisi ortaya çıkabilir. Bu konuda yapılan en temel tasnif şu üçlü ayırımdır:

  • Sui Generis(kendine has) Sözleşmeler

       Bu tip sözleşmeler kanundaki hiçbir sözleşme ile uyum sağlamaz. Bilirkişi ve hakem sözleşmesi, Franchising sözleşmesi, lisans sözleşmeleri, tek satıcılık sözleşmesi, sulh sözleşmesi örnek olarak sayılabilirse de bu sözleşmelerin tamamını
Kendilerine has yapıları nedeniyle listelemenin imkanı yoktur.2

  • Birleşik Sözleşmeler

       Kanunda düzenlenmiş birden fazla bağımsız sözleşme tarafların iradesiyle bir araya getirilmektedir. Bu sözleşmelerin hukuki nitelikleri ve vasıfları birbirinden ayrıdır. Karma sözleşmelerden farkı sözleşmedeki tüm unsurların bağımsızlıklarını koruyor olmasıdır. Bu sözleşmelerden doğan ihtilaflarda uygulanacak hukuk sorunu çok daha kolay çözülür. Hangi sözleşmeye aykırılık varsa o sözleşme hükümleri ihtilafın çözümünde esas alınır.
Örneğin, Bir imalathane kiraya verilmek isteniyor.  Karşılığında ise imal edilecek ürünlerin her dönemde kiralayana satılması isteniyor. Bu durumda kira sözleşmesi ve satım sözleşmesi bir arada bulunmaktadır. Her bir sözleşme kendi bağımsızlığını korumaktadır. Satım sözleşmesinden doğan ihtilafa satıma ilişkin hükümler, kira sözleşmesinden doğan ihtilafa kira hükümleri uygulanacaktır.

  • Karma Sözleşmeler

       Kanunda öngörülen unsurlar kanunda öngörülmeyen bir biçimde bir araya gelmişse karma sözleşmenin varlığından bahsetmemiz gerekir. Karma tipli sözleşmeler de kendi içlerinde çeşitli ayırımlara tabi tutulabilirler.3 Fakat konuyu esas olarak ilgilendiren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğu için, bu sözleşmenin tasnifini detaylı açıklamayı uygun görüyorum.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çifte tipli bir karma sözleşmedir. Bu tip karma sözleşmelerde farklı sözleşme tiplerine ait edimler karşılıklı ilişki içindedir. Bu sözleşme ile farklı sözleşmenin unsurları kanunda öngörülmeyen bir şekilde tek sözleşmede bir araya gelir.
Satım sözleşmesinin unsurları; bir mal, malın karşılığı olarak bir bedel ve anlaşmadır.
Eser sözleşmesinin unsurları; yüklenicinin belirli bir işi görmesi, iş sahibi tarafından bu işin karşılığı olarak bir bedel ödenmesi ve tarafların bu konuda iradelerinin uyuştuğu anlaşmadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise bu iki sözleşmenin farklı unsurlarını kendi içinde barındıran karma bir sözleşme olarak karşımıza çıkar. Burada yüklenici eser sözleşmesindeki gibi belirli bir işi görecek fakat bunun karşılığında satım sözleşmesinde olduğu gibi yaptığı şeyin mülkiyeti yükleniciye devredilecektir. Mülkiyetin devri satım sözleşmesinin, bir eserin meydana getirilmesi ise eser sözleşmesinin bir unsurudur. Bu unsurlar kanunda düzenlendiği için Sui Generis(Kendine Has) sözleşmelerden ayrılır fakat her bir sözleşme kendi bağımsızlığını koruyamadığı için de birleşik sözleşme olarak addedilemezler.
Örnekleri; kira karşılığı ders verme sözleşmesi (Kira sözleşmesi+ Vekalet Sözleşmesi), yine kira karşılığı apartman görevlisi olarak hizmet verilmesi(Kira sözleşmesi+ Hizmet Sözleşmesi) şeklinde çoğaltmak mümkündür.
Örneklerden de anlaşıldığı üzere tarafların her birinin edimi başka bir sözleşmeye özgüdür ancak bu edimler birbiriyle karşılıklılık(mübadele) ilişkisi içindedir.

II. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Nüfus artışıyla beraber konut ihtiyacı da günden güne artmaktadır. Küçük yerleşim yerlerinden büyük kentlere olan göç de konut ihtiyacının artmasına neden olan bir başka faktördür. Yoğunlaşan şehir nüfusuyla beraber arsalar bu bölgelerde daha çok değer kazanmakta bunun karşılığında bir konutun maliyeti de eskiye nazaran artmaktadır. İnşaat maliyeti içinde arsanın bedeli oldukça büyük bir paya sahiptir. Müteahhitler esas sermayelerinin büyük kısmını arsa bedeli olarak kullanmayı akıllıca bulmamakta, arsa sahipleri de inşaat maliyetinin altından kalkamamaktadırlar. Tüm bu gerekçeler Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme serbestisi ilkesi ile birleşmiş ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi doğmuştur.4

A. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNE GENEL BAKIŞ
Müteahhidin ayıp nedeniyle sorumluluğunun şartları detaylı olarak inceleyeceğim konu olmakla birlikte bu sözleşme ile ilgili temel bazı (Tanımı, Unsurları ve Hukuki Niteliği gibi) hususlara da değinmekte fayda görüyorum.

1.A.P.K.İ.S. Tanımı
Bu sözleşmeye çeşitli isimler verilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat, kat karşılığı inşaat sözleşmesi5, taşınmaz satışı ve inşaat sözleşmesi6, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi7, inşaat sözleşmesi örnek olarak sayılabilir. Ancak TMK arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden bahsettiğinden ve doktrinde de çoğunlukla bu isimden yola çıkılarak açıklamalar yapıldığından ödev metninin devamında da sözleşme, yapılan alıntı ve atıflarda farklı bir ad ile açıklanmadığı sürece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olarak anılacaktır.
BK madde 470’te eser sözleşmesi tanımlanmıştır.* Bu tanımdan yola çıkılarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, iş sahibinin arsadaki paylarının belli bir bölümünü devri karşılık, yüklenicinin de bu devraldığı paylarda bina inşa etme borcu altına girdiği sözleşmedir denilebilir.

2. A.P.K.İ.S. Unsurları
Yapılan tanımdan yola çıkılarak a.p.k.i.s. unsurları saptanabilir:

  • İş sahibinin arsa üzerindeki belli paylarının mülkiyetini devir borcu altına girmesi: Bu unsur eser sözleşmesinde iş sahibinin ücret ödeme borcunun karşılığını oluşturur. Eser sözleşmesinde iş sahibi eserin tamamlanıp kendisine tesliminin ardından ücret ödeme borcu altına girmekte, arsa payı karşılığı

inşaat sözleşmesinde ise arsa sahibi kendisine inşa edilip teslim edilecek bağımsız bölümlerin karşılığı olarak arsa payını devretme borcu altına girmektedir. 8 Arsa payı bir taşınmazdır fakat bu taşınmazın tapulu olması, sözleşmeye konu olabilmesi bakımından şart değildir. Tapusuz taşınmazlar için bu sözleşme akdedilebilir. Bu durumda tapuda mülkiyetin devri yerine zilyetliğin devri söz konusu olacak ve böylece arsa sahibi edimini yerine getirmiş sayılacaktır. 9

a. Yüklenicinin inşaat yapma borcu altına girmesi: Meydana getirilecek eser bir bina ve doğal olarak teslim edilecek bağımsız bölümlerdir.* Ancak sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin bitirilmesi inşaat yapma borcunun tamamlandığı anlamına gelmez. Müteahhidin ana taşınmazın tamamını tamamlamış olması, kişilerin kendilerine ait bağımsız bölümlere sahip olması eserin tamamlandığının kabulünü gerektirir. Zira burada amaç binanın tamamlanarak kat mülkiyetine çevrilmesi ise aksinin kabulü de mümkün değildir.10 Bu unsuru nedeniyle bazı yazarlar ‘’arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapma sözleşmesi’’ olarak adlandırılması gerektiğini ileri sürmektedirler. 11 Esasında bina(inşaat) yapma borcu ile anlatılmak istenen bağımsız bölümler oluşturma olduğunda kabul edilebilir ancak inşaat yapma kelimesi daha geniş bir anlam barındırdığından kullanımın yanlış ya da eksik olduğunu düşünmemekteyim.** Bazı kelimelerin çağrıştırdıklarından çok daha geniş anlamlı yani kapsayıcı olduğunu kabul etmek gerekir.

  • Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki anlaşma: Her sözleşmede olduğu gibi burada da tarafların karşılıklı iradelerinin birbirine uyması gerekir. Taraf iradeleri birleştiği takdirde sözleşme akdedilmiş kabul edilir. Yine tüm sözleşmelerde olduğu gibi tarafların esaslı noktalar üzerinde uyuşmaları gerekli ve yeterlidir. Diğer hususlarda uyuşmazlığa düştükleri takdirde hakim tarafından bu hususlar yorumlanacaktır.

Bunun yanı sıra önemle belirtilmesi gereken nokta bu sözleşmenin bir taşınmaz satışını, arsadaki belli payların mülkiyetini devri içerdiğinden resmi şekilde yapılması şarttır. Buradaki şekil, sözleşmenin geçerlik şeklidir.

3. Hukuki Niteliği
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği sözleşmesinin tanımı ve unsurları dikkate alındığında sözleşmenin hukuki niteliği şu şekilde sıralanabilir:

  • Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme: Burada iki taraf da borç altına

       girdiğinden sinallagmatik bir sözleşmeden bahsedilir. Arsa sahibi mülkiyeti devir borcu altında iken yüklenici de bağımsız bölüm inşa etme borcu altındadır. Arsa sahibi inşa edilen bağımsız bölümlerin teslimi bakımından alacaklı iken yüklenici de binanın inşa edileceği arsanın belli paylarının kendisine devrini talep etmektedir.

  • Karma sözleşme: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çifte tipli karma bir sözleşmedir. *

 

  • Sürekli-geçici karmaşığı ilişki: Eser sözleşmesi ani edimli bir borç ilişkisi doğurur. Edimin ifasıyla borç sona erer. Fakat arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini ani edimli olarak tanımlamak doğru değildir. Bina tamamlanana kadar hazırlık aşamasından geçilmekte ve edim bölümler halinde tamamlanmaktadır. Edimin ani olduğunun kabulü halinde tüm aşamalar kapsam dışına çıkarılmakta ve alacaklı arsa sahibinin menfaatinin yalnızca edimin teslimine bağlı olduğu kabul edilmektedir. YİBBGK’nun 25.01. 1984gün ve 3/1 sayılı kararında bu sözleşmelerin ‘’geçici-sürekli karmaşığı özellik taşıdığı belirtilmiştir.

B.MÜTEAHHİDİN AYIP NEDENİYLE SORUMLULUĞU
Müteahhidin borcu; arsa sahibine ait sözleşmeyle kararlaştırılan daire, büro, dükkan gibi kat mülkiyetine konu bağımsız bölümleri yapma ve teslim borcudur.12
Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu, bağımsız bölümleri teslim borcunun mütememmim cüzüdür. Teslim edilen bağımsız bölümler, müteahhidin vaat ettiği vasıfları olduğu kadar sözleşme ile öngörülmese bile inşa edilecek eserin kullanım amacına uygun vasıfları da taşımalıdır. Örneğin; bir apartman inşası için yapılmış bir sözleşmede, sözleşme metninde yer almasa dahi evin su tesisatının bulunması ya da daha da basitleştirmek gerekirse her bir bağımsız bölümün kendine ait bir banyosu bulunması gerektiği aşikardır. Müteahhidin sözleşmede öngörülmeyen fakat bağımsız bölümlerin amaca uygun kullanılmasına imkan vermeyen eksikleri de ayıp kapsamında değerlendirilir.
Bağımsız bölümlerde aranılacak niteliklerin sözleşme ile açıkça kararlaştırılması mümkündür. Kararlaştırılan asgari kalitenin üzerinde bir kalitenin eserde varolması halinde, aksi görüş mevcut olmakla birlikte13 kanaatimce bir ayıptan söz edilemez. Örneğin, taraflar sözleşmede dairelere döşenecek banyo mermerlerin en azından traverten cinsi olacağını sözleşmede kararlaştırmışlarsa, yüklenicinin granit mermer döşemesi bir ayıp değildir.
Borçlar Kanunun 374. maddesine göre;
‘’İş sahibi eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.’’
Hükümden anlaşıldığı üzere, arsa sahibi lehine BK. md.375’teki* hakların doğabilmesi için;

  • İnşaatın teslim edilmiş olması
  • İnşaatta ayıp bulunması
  • Arsa sahibinin inşaatı zamanında kontrol ederek ayıpları müteahhide bildirmiş olması gerekmektedir. 14                        

1.Teslim
İş sahibinin ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurabilmesi için eserin teslim edilmiş olması gerekir. Ayıba karşı tekeffül borcu da eserin fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir. Sadece tamamlanmış eserler teslim borcunun konusunu oluştururlar. Bir başka deyişle teslim, tamamlanmış eserin sözleşmenin ifası amacıyla iş sahibine verilmesi anlamına gelir.
Teslim borcunun yerine getirilmesi, iş sahibinin esere doğrudan doğruya zilyed olmasını sağlamak veya onun zilyetliğini rahatsız edici durumu ortadan kaldırmak suretiyle yerine getirilir. 15 Örneğin, eser tamam olsa da henüz arsa sahibine anahtarlar verilmemişse teslim borcunun yerine getirildiği veya iş sahibinin esere doğrudan doğruya zilyed olmasının sağlandığı söylenemez. Aynı şekilde ustalar ince işler için bağımsız bölümlere girip çıkmaya devam ediyorlarsa arsa sahibinin zilyetliğini rahatsız edici durum ortadan kaldırılmamış olmaktadır. Görüldüğü üzere eserin tamamlanmış olması ile teslimi farklı kavramlardır.
Taraflar arzu ettikleri takdirde sözleşmeye, teslimin hangi şartlar altında ve hangi anda yapılmış sayılacağına ilişkin kayıtlar ekleyebilirler. 16 Uygulamada çoğunlukla teslim, iskân ve işletme ruhsatının alınması koşuluna bağlanmaktadır.
Tamamlanmamış eserin teslimi söz konusu olmaz. Tamamlanmış eserin teslimi, iş sahibi lehine noksan ve bozukluk taleplerinin doğması için zaruri bir koşuldur. Eser tamamlanmadığı için teslim edilmiyorsa, müteahhidin, iş görme sürecinde borca aykırı-özellikle özen borcuna aykırı- davranışı dolayısıyla sorumluluğu söz konusu olabilir; fakat inşaat teslim edilmedikçe müteahhidin noksan ve bozukluklar dolayısıyla yani ayıp dolayısıyla sorumluluğuna başvurulamaz. 17
Kişi tamam olmasa da bağımsız bölümü kullanmaya başlamış olabilir. Fakat bu eserin mutlaka tamam olduğunun kabulünü gerektirmez ancak teslim borcunun yerine getirildiğine dair karine oluşturur. Bu durumun aksini ispat yükü arsa sahibine düşer. Bunun haricinde de yapıdaki çok önemsiz eksiklikler, örneğin evlerin kapı kollarının takılmamış olması, göz önünde bulundurulmaz ve MK madde 2 dürüstlük kuralı gereği eserin tamamlanmış olduğunun kabulü gerekir. 18
Tekrar etmek gerekirse; teslim borcunun ifası müteahhidin üstlendiği tüm iş ve işlemlerin tamamlanmasından sonra, iş sahibine ait bağımsız bölümlerin onun egemenliğine girmesi şeklinde olur. 19 Sadece iş sahibine ait bağımsız bölümlerin tamamlanmış olması müteahhidin yapma borcundan kurtulması için yeterli değildir. Üzerinde bağımsız bölümler bulunan binanın tümüyle tamamlanması gerekir. Zira müteahhidin borcu, üstlendiği tüm iş ve işlemleri tamamlamaktır. 20 
Bunun yanı sıra teslim alma durumunda iş sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşmede cezai şart kararlaştırılmışsa ve teslim ile iş sahibi bu hakkını saklı tutmamışsa cezai şart isteme hakkı da ortadan kalkar.
Müteahhit açısından teslim olarak adlandırılan şey, arsa sahibi açısından tesellüm(teslim alma) olarak karşılığını bulur. Verilen maddi şeyin alınması ya da eserin tamamlandığının iş sahibine bildirilmesi ile hem teslim hem de tesellüm gerçekleşmiş olur. Burada dikkat edilmesi gereken husus tesellüm ile işin kabulünün birbirinden farklı kavramlar olmasıdır.  Kabulde, iş sahibi müteahhidin yaptığı eseri sözleşmeye uygun gördüğünü ve ayıp iddiasında bulunmayacağını açıklar. Tesellüm halinde ise özel bir teslim alma iradesi bulunmasına gerek yoktur. 21
Eserin teslim alınmış olması inşaatın kural olarak tamamlandığının göstergesidir; ancak henüz yapının ayıplı olup olmadığı belirlenmiş değildir. İnşaatın ayıplı olması teslim borcunun ifasına engel teşkil etmez. Teslim ile arsa sahibi eserdeki noksan ve bozuklukları muayene ile saptamak olanağına kavuşacaktır. Bu durumda ikinci şart eserde ayıp bulunmasıdır.

2. Ayıp
Müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğuna gidilebilmek için bir diğer şart pek tabii ki yapıda ayıbın bulunmasıdır.
Eserdeki ayıp kavramının ne anlama geldiği, ayıba karşı tekeffül borcunu düzenleyen BK 360. maddesinde açıklanmıştır. Bu madde hükmüne göre, teslim konusu eser, eser sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı bir eser ise ayıptan söz edilir. Ayıp nisbi bir kavramdır. Eser sözleşmesinde ayıp; meydana getirilen eserde mevcut niteliklerin, mevcut olması gereken niteliklerden farklı olması veya eserin, mevcut olması gereken nitelikleri taşımaması hali olarak da kabul edilebilir.22 Bir başka değişle, müteahhidin meydana getireceği eser, iş sahibinin ifa menfaatini karşılayacak biçimde sözleşmeye uygun olarak yani herhangi bir bozukluk olmayan bir eser olmak zorundadır. Tamamlanıp teslim edilen eser bu nitelikleri taşımıyorsa, eserden beklenen amaç gerçekleşmemiş olur. Bu durumda ise doğal olarak müteahhit sorumlu tutulur. 23
Eserin taşıması gereken niteliklerin ne olduğu sözleşmeye göre belirlenecektir. Sözleşmenin amacına uygun, yapının kullanıma ve tahsis amacına uygun teslimini beklemek iş sahibinin hakkıdır. Eserin amacına göre taşıması gerekli nitelikler taraflarca sözleşmede kararlaştırılmış olabilir; fakat ayrıca kararlaştırılamamış olsa bile dürüstlük kuralına göre tarafların mevcut olacağını düşündükleri nitelikler de eserin taşıması gereken niteliklerdir. 24
Örneğin lüks olmamakla birlikte normal bir mesken olarak teslim edilen yapının jakuziye sahip olmaması bir ayıp değildir fakat çamaşır makinesi kurulumu için banyo veya mutfağa gerekli düzenlemelerin yapılmamış olması, açık bir ayıptır.     
Örnekler çoğaltılabilir. Sözleşmede işçilik ve malzeme hakkında hiçbir şey söylenmemişse müteahhidin orta nitelikte işçilik ve malzeme kullanması yeterlidir. İnşaat sahibinin birinci sınıf işçilik ve malzeme kullanmadığı gerekçesiyle müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğuna gitmesi mümkün değildir. Burada dürüstlük kuralı devreye girer. İnşaat sahibinin bekleyebileceği niteliklerin göz önünde bulundurulması gerekir. Sıradan bir konut olarak yapılan inşaat ile bir villa arasında kalite farkı olması kaçınılmazdır. 25
Bazı hallerdeyse müteahhit bazı hususları özel olarak belirterek, inşaatın bu vaat ettiği nitelikleri taşıyacağını garanti eder. İşte bu halde de, eğer eser müteahhidin vaat ettiği nitelikleri haiz değilse ayıp söz konusu olur. Örneğin, müteahhit ısıtma sistemi olarak jeotermal kullanılacağını ve bu sistemde hiçbir arıza çıkmayacağını sözleşme ile belirtmiş olabilir. Bundan başka; müteahhit camların ısı ve ses yalıtımlı olacağını, kesinlikle gürültü geçirmeyeceğini yine sözleşme ile garanti etmiş olabilir. Verilen ilk örnekteki jeotermal sisteminde arıza çıksa ya da işlek bir cadde üzerinde yapılan binadakiler aslında camların yalnızca ısı yalıtımlı olduğunu fark etse bu durumda da müteahhidin sorumluluğuna gidilecektir. Çünkü müteahhit arsa sahibiyle yaptığı sözleşmede bu hususları özel olarak belirtmiştir. Eser sözleşmesinde belirli bir niteliğin varlığının vaat edilmesi satım sözleşmelerindeki nitelik vaadinden farklıdır. Bu açıklama müteahhidin edim borcuna dâhil olup bağlayıcı bir irade beyanıdır. 26
Son olarak üzerinde durulması gereken konu ayıp türleridir. Yapıdaki ayıp kendi içinde çeşitli kıstaslara göre tasniflenmiştir: 27

  • Hukuki Ayıp – Fiili(Maddi) Ayıp: Eserde nitelik deyince ilk akla gelen fiziki özellikleridir. Hukuki ilişkiler kural olarak binanın niteliğinden sayılmazlar. Ancak inşa edilen yapının dışa yansıyan ve özelliği icabı eserin kullanılması ve değeri üzerinde etki yapan hukuki ilişkiler de eserin niteliği olarak kabul edilir. Örneğin; sözleşme ile kararlaştırılmış olmasa bile İmar Kanunu’na tabi inşaatlarda

müteahhidin iskân(oturma) izni almaya elverişli bir bina yapması gereklidir. İskân izninin alınmaması hukuki ayıptır.
Fiili ayıplar ise yapıdaki bozukluklardır.28 Örneğin; evin tesliminden sonra yapılan muayenede henüz parkelerin döşenmediği ya da duvarların sadece sıva yapılıp boya yapılmadan bırakıldığı durumlarda da yine müteahhidin sorumluluğu doğar 29 ya da sözleşme ile kapı ve pencerelerin masif cevizden yapılması öngörülmesine rağmen müteahhit kuru çam kerestesinden kapı ve pencere yapmışsa da yine fiili ayıp vardır.

  • Gizli Ayıp – Açık Ayıp: Kanunda yapılan bir diğer ayırım da gizli ve açık ayıp ayırımıdır. Açık/gizli ayıp ayırımı büyük önem taşımakta, iş sahibinin haklarını kullanabilmesi için uyması gereken sürelerde değişikliğe sebep olmaktadır.

       Bu ayırım dayanağını BK md.477’den alır. Açık ayıp, özenli bir inceleme sonucu bütün kapsamı ve önemi ile anlaşılabilen ayıplardır. Gizli ayıplar ise teslim alındıktan hemen sonra yapılacak bir muayene ile değil ancak kullanım ile ortaya çıkabilecek ayıplardır. Sonradan ortaya çıkan ayıplarda da müteahhit sorumlu olacaktır. Örneğin evin hiçbir odasının kapısının henüz takılmaması veya kapı yerinin dahi bulunmaması ya da bazı kısımların camlarının kırık olması ya da eve döşenen parkelerde uyum olmaması(her bir oda için böyle bir istek olmaksızın farklı renklerde parke döşenmesi) özenli bir inceleme sonucu anlaşılabilen açık ayıplardandır. Buna karşılık, yazın taşınılan bir evin ısıtma sisteminin düzgün çalışmadığı veya yağmur yağmasıyla beraber çatının kabul edilebilenin ötesinde akıtması birer gizli ayıptır. Ev teslim alınır alınmaz yapılacak özenli bir muayene ile anlaşılması mümkün değildir. Ancak kullanım ile ortaya çıkacak ve bu aşamadan itibaren müteahhidin sorumluluğuna gidebilmek için süreler başlayacaktır.

c.  Önemli Ayıp – Daha Az Önemli Ayıp: Bu ayırımdan anlaşılması gereken önemli ayıp; eserin, iş sahibi için kullanılma olanağından yoksun, dürüstlük kuralı uyarınca, kabulünün kendisinden beklenemeyeceği ayıptır. 30
Bu kıstası belirlemede yine sözleşme hükümleri ve subjektif durum devreye girecektir. ‘’Sözleşmede kullanılma amacı ortaya konulmuş, bu amaca hizmet edecek nitelikler yüklenici tarafından garanti edilmişse, kural olarak, söz konusu niteliklerin bulunmaması eserin iş sahibinin ihtiyaçları açısından kullanılamaz durumda olduğunu gösterir.’’ 31
Daha az önemli ayıp ise, kolayca bertaraf edilebilecek ayıplardır. Bu ayıptan doğan zararın giderilmesi, durumun kolayca olması gerektiği şekle getirilmesi mümkündür.
Bu ayıp ayırımı niçin önem arz etmektedir? Bu ayıp ayırımı iş sahibinin ayıba karşı tekeffül hükümleri bakımından hangi hakları kullanabileceğini gösterir. 32 Önemli ayıpların tanımı yapılırken, iş sahibinden, eserin kabulünün beklenemeyeceği ayıp dendiğine göre; bir eserde önemli ayıbın varlığı halinde arsa sahibi eseri kabul etmekle yükümlü değildir. ‘’Gerçekten tam veya önemli ayıplar, eseri iş sahibi için kullanılamaz veya kabule zorlanamaz kılan ayıplardır.’’ 33 Bu durumda iş sahibi sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Bu hak arsa sahibine BK md. 475/1 hükmünce tanınmıştır. *
Buna karşılık madde metninde yalnızca önemli ayıplar için sözleşmeden dönme hakkı açıkça tanındığından, daha az önemli ayıplar bakımından iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı yoktur, bir başka deyişle eseri kabul mecburiyetindedir. İleri sürülmeleri hakkın kötüye kullanılması olmadığı sürece ise iş sahibine BK m. 475’te sayılan hakları verir. 34 Bunlar:

  • ayıp oranında bedelden indirim isteme hakkı
  • bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin onarılmasını isteme hakkı ve
  • kusur halinde ise genel hükümlere göre tazminat isteme hakkıdır.

       Burada daha az önemli ayıpların ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde değilse iş sahibinin bu haklara sahip olduğu belirtilmekle beraber neyin daha az önemli ayıp olduğu konusunda tam bir açıklık bulunmamaktadır. Arsa sahibinin neyi ileri sürmesi daha az önemli ayıbın varlığını kabul ve seçimlik haklara gitmeyi sağlar, hangi durumlarda daha az önemli ayıbın ileri sürülmesi mümkün değildir? Örneğin; Arsa sahibi binanın dış cephesinin açık yeşil olmasını, iç cephenin ise şampanya renginde olmasını istediğini açıkça belirtmesine rağmen eserin müteahhit tarafından arsa sahibinin isteğinin aksi doğrultuda renk seçimi yapmış olması bir ayıp olarak kabul edilemeyecek midir? Bu durumda iş sahibine sözleşmeden dönme hakkı tanınamayacağında bir tartışma yoktur fakat kanaatimce bu örnekte iş sahibinin belirttiği hususlara herhangi bir gerekçe olmaksızın uyulmaması da bir ayıptır ve iş sahibi bunu ileri sürdüğü takdirde, dürüstlük kuralınaaykırı olduğu gerekçesi ile indirim ya da onarım talep edemeyeceğini ileri sürmek yerinde bir yaklaşım değildir. Buna karşılık iç cephe için seçilen boyanın arsa sahibinin istediği renk ile çok benzer bir renk olması durumunda arsa sahibinin aynı renk olmadığını ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olabilir. Neyin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralı çizgisini aşacağı neyin aşmayacağı çok ince bir husustur. Bu durumda arsa sahibi lehine yorum yapılması kanaatimce daha uygun olur. Zira eser sahibinin müteahhidin önemli olmadıkça kalan ayıplarına karşı ileri sürebileceği hakların önü kapatılarak aynı şekilde müteahhidin de kötü niyetli hareket etmesine sebebiyet verebilir.
Burada önemli belirtilmesi gereken son husus da satım sözleşmesi ile eser sözleşmesindeki farklılıktır. Satım sözleşmesinde satıcının ayıptan doğan sorumluluğunun şartları yine aynı olmakla birlikte alıcının seçimlik haklarında bir nüans vardır. Alıcının seçimlik haklarını düzenleyen BK md. 227, alıcının sözleşmeden dönmesi için eser sözleşmesinde olduğu gibi kabule zorlanamayacağı bir eserden ya da önemli ayıptan söz etmemektedir. Yani alıcı mal ayıplı olduğu takdirde her halükarda sözleşmeden dönebilir. Eser sözleşmesinde olduğu gibi eseri kabul mecburiyeti yoktur.  

  • Asli Ayıp – Tali(İkincil) Ayıp: Asli ayıplar, eserin teslimi sırasında mevcuttur ancak ikincil ayıplar asli ayıbın sonradan yol açtığı ayıplardır. Bu ayırımın açık ve gizli ayıp ayırımı ile karıştırılmaması gerekir. Tali ayıp bir gizli ayıp sonucu oluşur, bu gizli ayıbın kendisi değildir. Örneğin ayıplı beton yüzünden duvarın çökmesi olayında, ayıplı beton dökülmesi gizli ve asli olan ayıptır ancak duvarın çökmesi bu ayıbın sonucunda tali ayıp olarak karşımıza çıkar.       Bu ayırımın amacı eserin teslimden sonra bozulması veya bazı niteliklerini kaybetmesinde ortaya çıkar. Eğer bu nitelik kayıpları asli bir ayıba dayanmıyorsa yani meydana gelen durum ikincil ayıp niteliğini taşımıyorsa ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması söz konusu olmaz. Meydana gelen hasarlar kullanımdan doğan olağan yıpranmalardır. Örneğin muslukların contalarının gevşemesi sonucu damlatmaya başlaması veya evdeki kapıların zaman içinde yıpranarak vidalarının yağlanma ihtiyacının doğması ya da kaloriferin içinde zamanla hava birikmesi ya da kombinin 3 yıl sonra arızalanması sonucu bakımının yapılması bu nevide verilebilecek en basit örneklerdendir. Verilen örneklerin ikincil nitelikteki ayıplar kapsamına sokularak müteahhide karşı ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırıdır. Bu durumlarda müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğuna gidilemez.

     
e.  Malzeme Ayıbı – İşleme Ayıbı – Plan Ayıbı: Ayıp çeşitleri hakkında belirtilebilecek son bir ayırım da sebepsel ayırımdır. Ayıp ya kullanılan malzemenin bozukluğundan doğmuştur, ya malzemenin ayıplı işlenmesinden doğmuştur veya eser tasarlanırken bir yanlışlık yapılmıştır. İşleme bozukluğu müteahhidin inşaatı yapma ve telsim etmesindeki ayıptır. Planlama bozukluğu ise inşaat açısından mimar ve mühendislerce yapılan ve fikir düzeyindeki plan ve projelerdeki ayıptır. 35 Yapılan bu ayırım, inşaat faaliyetlerinde yüklenici ile mimar – mühendis sorumluluk alanlarını ayırmaya yarar. 36

3. Muayene ve bildiririm yükümlülüğü
a. Ayıbın belirlenmesi başlığını taşıyan BK m. 474 şöyle demektedir:
‘’İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.’’
Bunagöre iş sahibinin müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğuna gidebilmesi için son şart, muayeneden sonra anlaşılan bu ayıpları müteahhide bildirmektir. İş sahibinin muayene ve bildirim yükümlüğünü yerine getirmemesi ayıba karşı tekeffülden doğan haklarının kaybı anlamına gelir. Bir başka deyişle BK md.477/2 uyarınca iş sahibi, kanunen belirlenmiş sürelerde muayene ve bildirim yükümlüğünü ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. 37
Bu yüküm iş sahibinin bir edim borcu değildir. Bir borç olmamasının doğal sonucu da müteahhidin, iş sahibinden yükümünü yerine getirmesini talep edemeyecek olmasıdır. Muayene ve bildirme yükümü(eski tabiriyle muayene ve ihbar külfeti) iş sahibinin bozukluk nedeni ile kendisine BK md.475’te tanınan hakları sağlayan bir hukuki görevden ibarettir. 38 Dolayısıyla muayene ve ihbar külfetleri, iş sahibinin ayıba karşı tekeffül sebebiyle haklarının doğumu ve bu hakların kullanımı için yasanın aradığı bir koşul başka bir ifade ile iş sahibine kanunen yüklenmiş bir külfettir. 39
Aşağıda muayene ve bildirim yükümlülüğü ayrı ayrı ele alınarak her biri hakkında tüm tartışmalarla açıklamalar yapılacaktır.
a.  Muayene Yükümlülüğü: BK m.474’te hükme bağlanmış muayenenin amacı eserdeki mevcut niteliklerin sözleşmede kararlaştırılan niteliklerinin olmadığının veya normal şartlarda yani eserin tahsis amacı göz önünde bulundurularak yapılan muayene yapıda bulunması gereken özelliklerin bulunmadığının saptanmasıdır. Muayene ile ayıplar saptanır.
Arsa sahibinin muayene ve ihbar yükümü eserin kendisine teslimi ile başlar. Peki, arsa sahibi inşaat kendisine teslim edilmeden de bazı ayıplardan haberdarsa bu durumda arsa sahibinin muayene ve ihbar yükümü mevcut mudur? Kanunda eserin tesliminden sonra dendiğinden, kural olarak, eser kendisine teslim edilmeden arsa sahibinin böyle bir yükümlüğü yoktur. Ancak bu durumda teslim gerçekleştiğinde, önceden öğrendiği ayıplar hakkında ihtirazi kayıt konmamışsa ayıplı ifanın kabul edildiği düşünülebilir. 40 Ancak burada şunun da göz önünde bulundurulması gerekir ki arsa sahibi teslimden önce ayıbın varlığından ne şekilde haberdardır? Eser henüz kendisine teslim edilmeden önce ayıbın tüm anlam ve kapsamını kavrayabilecek konumda mıdır? Doktrinde teslimden önce ayıpların varlığından haberdar olunması halinde bunun eserin ayıplı şekilde kabul edildiğine dair arsa sahibi aleyhine karine oluşturacağını ve bu karinenin arsa sahibi tarafından çürütülmesi gerektiğine dair görüş 41 olmakla birlikte arsa sahibinin müteahhit karşısında daha zayıf konuma düşürülmesi sonucunu da doğuran bu görüşe katılmıyorum. Zira kanunda arsa sahibinin açık ayıplar için de gizli ayıplar için de derhal bildirilmesinden bahsedilmektedir. Belli bir süre öngörülmemekle beraber bunun kısa bir süre olduğu aşikârdır. Bu durumda arsa sahibi zaten evleviyetle eseri muayene etme yükümü altındadır. Bir de önceden tesadüf eseri veya herhangi bir şekilde öğrendiği ayıplar için ihtirazi kayıt koyma yükümlüğü, aksi takdirde de aleyhine bir karine meydana gelmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bunun yanı sıra kanun açıkça teslimden sonra arsa sahibinin imkân bulur bulmaz binayı muayene edip ayıp varsa derhal bildirmesinden bahseder. Bu durumda kanunun açıklık getirmediği bir hüküm konusunda, çoğunlukla daha güçlü olan müteahhitler lehine yorum yapmak, arsa sahiplerini zor duruma düşürebilir. Ayrıca teslimden önce ayıpların tamamını biliyor olsa bile ancak teslim ile kapsamlı bir değerlendirme yapma olanağı vukuu bulacaktır. Zaten arsa sahibi teslimden sonra vakit geçirmeksizin müteahhide ayıpları bildirmediği takdirde bu haliyle eseri kabul ettiğine dair örtülü bir irade açıklaması olduğu kabul edilir ve ayıptan dolayı müteahhidin sorumluluğuna gidilemez. Kabulün ayıba karşı tekeffül hükümlerini devre dışı bıraktığına kuşku yoktur. Bu oldukça ağır bir müeyyideyedir. Bir de buna ek olarak arsa sahibine ihtirazi koyut koymamış ise teslimden önce öğrendiği ayıpların kapsamını tam olarak bilmediğini kanıtlama yükümü getirmek taraflar arasındaki menfaat dengesini bozar. Bu nedenle arsa sahibi teslimden önce ayıpları biliyor olsa dahi teslim ile birlikte muayene ve ihbar yükümlülüğü doğmalıdır. Arsa sahibi isterse tabiî ki eserin kendisine teslimini beklemeden ayıp ihbarında bulunabilir. Bu durumda eserin tesliminden sonra da yapılan muayene ile varsa diğer ayıplar tespit edilebilir ancak bu halde de arsa sahibi fark ettiği ayıpları bildirmiş olsa bile önemini kavrayamamış veya bazı hususları gözden kaçırmış olabilir. Böyle bir durumda yine eserin tesliminden sonraki sürece önem verilmesi ve arsa sahibinin tam kanaatinin oluşmasının ardından yapılacak ihbardaki ayıplara önem verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.
İnşaat sahibi gecikmeden inşaatı muayene etmelidir. Muayenenin ne kadar süreceği ise eserin niteliklerine göre belirlenmelidir. 3 katlı bir bina ile bir iş hanı olarak inşa edilen 8 katlı ve 72 dükkân içeren bir binanın muayene süresi aynı olamaz. Objektif olunmalı, mümkün ve makul süre her olaya göre ayrı değerlendirilmedir. Süre konusunda taraflar kendi aralarında yapmış oldukları sözleşmeye hüküm koyabilecekleri gibi teamüllere uygun da hareket edebilirler. Muayenenin süresinde yapılıp yapılmadığının tespitinde tarafların subjektif iradeleri göz önüne alınabileceği gibi olayın objektif özelliği de göz önüne alınabilir ancak her halükarda sınırın dürüstlük kuralı olduğu unutulmamalıdır. Taraflar 8 katlı bir işhanı için 5 günlük bir muayene süresi öngörmüş olsalar dahi bu sürenin makul olmadığı açıktır, bu durumda arsa sahibinin 6. gün muayene ile anlaşılabilecek açık ayıplar bakımından haklarını kaybettiğini ileri sürmek dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz.
Eserin teslimi ile muayene yükümlüğünün doğacağı belirtilmiştir. Muayenenin özenli şekilde yapılması ise elzem bir önem taşır. Çünkü özenli bir muayene ile saptanabilecek ayıplar için ayıp ihbarında bulunulmaması, eser sahibinin eseri bu ayıpları ile kabul ettiği anlamını taşır. Yani zamanında ve özenli şekilde yapılmayan muayene arsa sahibinin kabul beyanı anlamına gelebilir. Daha sonra saptadığı açık ayıplar bakımından arsa sahibi tekeffülden kaynaklanan haklarını artık kullanamaz. Çünkü ayıplar daha önce de belirttiğim gibi kabul edilmiş sayılacaktır. İşte bu nedenle muayene ederken gösterilmesi gereken özen önem arz eder.
Peki, özenli muayeneden ne anlaşılması gerekir? Kanunun 474. maddesinin ikinci fıkrası taraflara istedikleri takdirde eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilebilmesi hakkını tanımıştır. Bu durumda bilirkişi istenirse şahısların seçeceği biri olabilir ya da taraflardan herhangi biri mahkemeye başvurarak resmi bilirkişi tayini de isteyebilirler. Bu iki bilirkişinin farkı, raporun gecikmesi halinde; resmi bilirkişinin gecikmesinin iş sahibine yüklenememesi ve hak kaybının söz konusu olmaması lakin mahkeme tarafından tayin edilmemiş bilirkişinin raporunun gecikmesi halinde müteahhidin ayıptan doğan sorumluluğunun düşmesi ve arsa sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kaybetmesidir. 42
‘’Uygulamada resmi bilirkişi eserin mevcut durumunu, bunun sebebini ve giderilmesi için gereken önlemlerin neler olduğunu belirtmektedir.’’ 43
Tarafların bilirkişiye eseri muayene ettirmesi kanunda bahsedilmiş olmakla birlikte bu kanun emredici değil yedek bir hükümdür. Bu durumda taraflar arzu etmedikleri takdirde bilirkişi de atanmayacaktır. Ancak uzman ile arsa sahibinin yapacağı muayene ve göstereceği özen pek tabiidir ki aynı değildir. Buradaki özenli muayene arsa sahibine göre mi uzmana göre mi belirlenecektir? Bir görüşe göre bu konuda ölçüt, orta nitelikte bir uzmanın göstermesi gereken özendir.44 Bu görüşe göre iş sahibi kendisine teslim edilen eseri incelemede uzman değilse, muayene etmeye yetecek düzeyde bilgi ve deneyime sahip bir uzmana başvurmalıdır. Bir diğer görüşe göre ise ölçüt iş sahibi olmalıdır. Bu görüşe göre, iş sahibinin somut olaydaki durumu nazara alınarak kendisinden beklenebilecek özen, muayene sırasında gösterilmesi gereken özendir. 45
Bu görüşün gerekçesi, müteahhidin iş sahibine karşı zaten kısa süreli tutulan muayene ve ihbar yükümü ile korunmuş olması ve iş sahibinin yükümünün daha fazla ağırlaştırılmaması gerekliliğidir. 46 Ancak yapılan işin mahiyeti dikkate alındığında, iş sahibinin ağır müeyyidelere tabi olduğunu kabul etmekle birlikte, uzman bir kişi tarafından bu eserin muayene edilmesi daha uygun olacaktır.       Kanunda taraflara masrafları kendisine ait olmak üzere bir uzmana gitme hakkı tanınmıştır. Bunun emredici hüküm olmadığı aşikardır fakat iş sahibinden de uzmanlık gerektiren hususları anlamasını beklemek iyi niyetli bir yaklaşım olmayacaktır. İş sahibinin fark edemediği ayıpları uzman bir kişinin özenle yapacağı muayene sonucu fark edebileceği unutulmamalıdır. İş sahibi daha sonra dava yoluna giderek, özenli bir inceleme yapmasına rağmen ayıpları fark edemediğini kanıtlamak yerine en başta bir uzman ile birlikte muayene yapmış olsa hem ileride doğabilecek olan ihtilaflar karşısında kendi menfaatlerini korumuş olur hem de müteahhit ayıplardan kısa sürede haberdar olarak gerekli onarıma gidebilir. Bir ayıbın kısa sürede fark edilmesi ile belli bir zaman dilimi sonrasında fark edilmesi, hiçbir maddi zarara veya zararın artmasına sebebiyet vermemiş olsa bile ayıpsız bir eser, arsa sahibinin yararınadır.
Bu nedenlerle burada tarafların ya mahkemeye başvurarak resmi bilirkişiye gitmelerinin ya da masrafları bölüşmek suretiyle kendilerinin tercih edeceği bir uzmana gitmelerinin daha uygun bir yol olduğunu düşünüyor ve ilk görüşe katılıyorum.

  • Bildirim Yükümlülüğü:  Ayıbın müteahhide bildirimini düzenleyen BK m.474’teki ‘’bildirmek’’ deyiminin yetersiz olduğu ve ayıpların bildiriminin yalnızca eser hakkında bilgi vermek olmadığını, aynı zamanda, iş sahibinin tespit edip bildirdiği ayıplar nedeniyle eserin sözleşmeye uygun olmadığına ve müteahhidin sorumlu tutulacağına dair bir irade açıklaması anlamı taşıdığı da doktrinde ileri sürülen bir görüştür. 47Ancak zaten eserde ayıp olduğu bildirildiği için bir şekilde sözleşmeye aykırılığı ve müteahhidin bu nedenle zaten sorumlu olmasını barındırması nedeniyle kelimenin yetersiz olduğunu düşünmemekteyim.

       Peki, ayıbın bildirilmesinin hukuki niteliği nedir? Ayıp ihbarı yapmak, hukuki işlem benzeri bir fiildir. Müteahhide yöneltilmesi gerekir. Kural olarak hukuki sonuç, bildirimin gönderilmesi ile meydana gelir; varması aranmaz. Ulaşma rizikosu iş sahibine yüklenmiştir. SELİÇİ(s.152), ulaşma rizikosunun iş sahibine yüklenmesinin adil olmadığını zira bozukluk bildirimine sebebiyet verenin ayıplı eser teslim eden müteahhit olduğunu ve bu nedenle de ulaşma rizikosunu müteahhidin taşıması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu, isabetli bir görüştür. Seliçi’nin dediği gibi ayıp bildirimine sebep olan müteahhittir. Ancak riziko tamamen müteahhide yüklenerek iş sahibinin de sadece yollamak ile yetinmesi doğru değildir. Bu bildirimin karşı tarafa ulaşıp ulaşmadığına arsa sahibi de dikkat etmelidir. Örneğin ayıp bildiriminde bulunmak amacıyla yolladığı mektuba 1 ay geçmesine rağmen hala cevap verilmediği halde arsa sahibinin sessiz kalması iyi niyetli bir hareket olmayacaktır.
Ayıp bildiriminin şekle tabi olmadığı da yazarların büyük çoğunluğu tarafından ve uygulamada da kabul edilmektedir. 48 Ayıp bildiriminin şekle tabi olmamasının sonucu, arsa sahibinin bildirimde bulunduğunu ihtilaf olduğu takdirde her türlü delille ispatla olanağına sahip olmasıdır. Ancak ispatta güçlük yaşanmaması için telgraf, taahhütlü mektup, noter veya güvenli elektronik imza kullanılarak bildirimde bulunulması tercih edilmelidir. Bildirim iş sahibince eserin muayenesi sonucu saptanan bütün ayıpları ayrı ayrı içermelidir; ancak bütün ayrıntıların ve sebeplerin bildirimde yer almasına gerek yoktur. 49
Örneklemek gerekirse; kimse arsa sahibinden bir çatlağın derinliğini veya bu çatlağın eserin yapımındaki hangi eksiklikten dolayı meydana geldiğini bildirmesini bekleyemez. Bununla birlikte ‘’eser ayıplıdır’’, ‘’eseri beğenmedim’’, ‘’eser sözleşmeye aykırıdır’’ tarzındaki oldukça genel ve kapalı açıklamalar kanımca yeterli sayılmamalı, ayıp ihbarı ayıbın cins ve önemini müteahhidin anlayabileceği şekilde olmadır. 50
Üzerinde durulması gereken hususlardan biri de gizli ayıplardır. Açık ayıplar bakımından süresi içinde bildirimde bulunmayan, özenli bir muayene yapmayarak bu ayıpları saptayamayan iş sahibinin BK. md. 475’te sayılan seçimlik haklarını kaybettiği kabul edilir. Peki, sonradan ortaya çıkan ayıplarda durum ne olacaktır? Bu sorunun cevabı BK. md. 477’nin son fıkrasında açıklanmıştır. Maddeye göre:
‘’ Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.’’
Gizli ayıplar bakımından da iş sahibinin gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunması, haklarını kullanabilmesi için ön şarttır. İş sahibinin gizli ayıpların varlığını anlaması, ayıbın bütün önemini ve kapsamını kavraması demektir. 51
Gizli ayıplar için iş sahibine bir muayene yükümlülüğü getirilmemiştir çünkü ayıbın doğası gereği muayene ile anlaşılması mümkün değildir. Gizli ayıplar ancak kullanım ile ortaya çıkan ayıplardır. Yaz ayında teslim edilmiş bir binanın çatısının su geçirdiğini fark edebilmek için ülkemiz şartlarını düşündüğümüzde yoğun yağışların başladığı Ekim - Kasım aylarının gelmesi gerekmektedir. Bu durumda yazın teslimden sonra yapılacak muayenede bu ayıbın fark edilememesi iş sahibi aleyhine sonuç doğurmaz çünkü iş sahibinin bildirim yükümlülüğü ayıbı öğrendiği ya da fark ettiği takdirde söz konusudur. Ayrıca bu bildirim yükümlülüğünün süresi bakımından da iş sahibi lehine yorum yapmak gereklidir. 52 Çünkü kanunda yer alan, ‘’gecikmeksizin durumu bildirmesi’’ olarak ifade edilmiş süreye ilişkin hükmün çok dar yorumlanması hak kayıplarına sebebiyet verecektir. Burada da açık ayıpların bildirim süresinde olduğu gibi ‘’işlerin olağan akışı’’ ölçüt alınmalıdır. Arsa sahibi çatının su sızdırdığını Kasım ayının ilk haftasında fark etmişse bunu Kasım sonunda kaybettiği anlamına gelmez fakat bu ayıbı şubat ayında bildirmesi halinde de hala müteahhide bildirebilir. 3 hafta sonra bildirmesi tekeffülden doğan haklarını müteahhidi sorumlu tutmak bu sefer de yüklenici aleyhine menfaat dengesini bozacaktır. Hakim önüne gelen olayda somut olayı nazara alarak iki tarafın da menfaat dengesini korumalıdır.
İkincil(Tali) ayıpların* da gizli ayıplar gibi değerlendirilmesi gereklidir. Teslim sırasında mevcut olan asli ayıbın yol açtığı ayıp olarak tanımlanan tali ayıplar bakımından dikkat edilmesi gereken konu şudur: İş sahibi ikincil ayıba yol açan asli ayıp bakımından muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle müteahhit asli ayıplar bakımından sorumluluktan kurtulsa bile ikincil ayıplar bakımından sorumluluğu dikkat eder, yeter ki iş sahibi bu ayıbı vaktinde bildirmiş olsun. 53 Ancak şunun da önemli belirtilmesi gerekir ki; eğer iş sahibi asli ayıbı teslimden sonraki muayene ile fark etmişse, bu ayıbın önem ve kapsamını kavramışsa yani sebep olabileceği tali ayıpları fark etmiş fakat buna rağmen bildirimde bulunmamışsa bu halde müteahhidin ikincil ayıplar bakımından sorumluluğunun devam ettiği söylenemez. Aksinin kabulü müteahhit aleyhine olacak ve kanunda ayıp ihbarı için öngörülen sürelerin ratio legis’i yok saymak anlamını taşıyacaktır.
Müteahhidin kasten gizlemiş olduğu ayıplar var ise bunlar hakkındaki ihbar süresi ne olacaktır?  BK md.477 müteahhidin kasten gizlediği ayıplar bakımından sorumluluğunun devam ettiğini belirtmiş, bu ayıpları herhangi bir muayene veya ihbar yükümüne tabii tutmamıştır. Hükmün gerekçesi iş sahibinin bu yükümlülüklerine uymamış olmasından yalnızca dürüst müteahhitlerin yararlanabileceğidir. 54 Ayrıca zaten bildirimin amacı, eserdeki ayıpları kısa sürede müteahhide bildirerek hem müteahhidin hem de arsa sahibinin en az zarar ile bu ayıpları bertaraf etmesidir. Bu halde zaten bildiği ayıpları müteahhide bildirme yükümlülüğü olması, müteahhidin kötü niyetinin korunması demek olur ki hukukta iyi niyet bile her zaman korunmuyorken kötü niyetin korunmasını düşünülemez.
Peki, her iki tarafların tacir olması halinde ihbar sürelerine yine BK. mı uygulanacaktır? 6102 sayılı TTK md. 23/1/c bendinde şöyle bir hüküm yer almaktadır: ‘’ Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü  maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.’’
BK genel hükümler niteliğinde, TTK ise özel hükümleri belirtmektedir. Bu durumda taraflar arasında eser sözleşmesi olsa dahi her iki taraf da tacirse arsa sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarının bağlı olduğu zamanaşımı süresi TTK md.23’e göre belirlenir. 55
Kanunda belirtilen iki günlük süre muayene bile gerektirmeyen açık ayıplar için söz konusudur. Buna karşılık 8 günlük sürenin yalnızca muayeneyi mi yoksa hem muayene hem de ihbarı mı kapsadığı konusu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bu sürenin yalnızca muayene için söz konusu olup, ayıbın ihbarı için ayrıca bir sekiz günlük süre verilmedir. 56 Çoğunluğun katıldığı görüşe göre ise, söz konusu 8 günlük süre hem muayene hem de ihbar süresini ifade etmektedir. Bu hususta ileri sürülen gerekçe şudur: İhbar için öngörülen 8 günlük süre uzundur. Açık, eserin teslimi sırasında fark edilebilecek ayıplar için muayene yapılmasına gerek olmadığından bahisle 2 günlük süre yeterli kabul ediliyorsa, 8 günlük muayene neticesinde ortaya çıkan ayıplar için bir de ayrıca 8 günlük ihbar süresi kabul edilemez. 57 Bu görüş bence de mantıklıdır. Bir defa burada mevzu bahis olan tacirlerdir. Açık ayıplar için 16 günlük bir süre uzun olmasa bile 8 günlük bir ihbar süresi kabul edilmelidir ki uzundur. Ancak unutulmamalıdır ki madde metninde belirtilen süreler yalnızca açık ayıplar için söz konusudur. Gizli ayıplar hakkında ilgili bendin son cümlesi uyarınca BK md. 223/2 uygulanır.
İhbar yükümlülüğünde üzerinde durulması gereken bir diğer ihtimal de başta önemsenmeyen ayıpların daha sonra büyük boyutlara ulaşması halinde bu ayıplar hakkında ayıba karşı tekeffül hükümlerine gidilip gidilemeyeceğidir. Başta anlam ve önemi kavranan ayıplar bakımından, ihbar yükümlülüğü yerine getirilmemişse doğal olarak iş sahibi müteahhide karşı haklarını kaybeder fakat başta kavrayamadığı, önemsiz addettiği ayıplar için de aynı sonuca hükmetmek doğru değildir. SELİÇİ(s.154) ve BURCUOĞLU(s.316) bu konuda; eğer önemsenmeyerek bildirilmeyen ayıplar daha sonra öngörülmeyen zararlara yol açmışsa gizli ayıp addedilerek buna göre ihtilafın çözülmesi gerektiğini, eğer başta önemsenmeyen ayıpların daha büyük ayıplara sebebiyet verebileceği iş sahibi öngörebilmeliydi deniyorsa müteahhidin sorumluluğunun doğmayacağını ileri sürmektedirler. Bu görüş şu anki uygulama göz önüne alındığında bence de en uygun çözümdür.
Ayıp ihbarının zamanında yapılıp yapılmadığı, ihtilaf hakimin önüne geldiğinde hakim bunu kendiliğinden dikkate alamaz. Bildirim yükümlülüğüne uyulmadığını müteahhit ileri sürmelidir. Bu durumda zamanında bildirim yaptığını ispat yükü arsa sahibine düşer. Zira müteahhidin iddiası arsa sahibinin hakkının       doğabilmesi için ön şartı tamamlamadığına yöneliktir. Buna karşılık arsa sahibi de eserde bozukluk olduğunu ileri sürüyorsa ayıpların varlığını ispat yükü kendisine düşer. 58 Kanıtlayamadığı takdirde ayıptan doğan haklarını kullanması mümkün değildir.
Arsa sahibinin BK. md.475’te öngörülen hakların yanında genel hükümlere göre müteahhidin sorumluluğuna gidip gidemeyeceği de son olarak değineceğim husustur. Müteahhidin ayıplı eser teslim etmesi aynı zamanda borcun kötü ifasıdır.
Borçlunun sözleşmeye aykırılığı nedeniyle sorumluluğu genel olarak BK md.112 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. 59 Bir görüşe göre somut olaya bakılmalı, taraflar arasındaki menfaat dengesi BK. md. 112 uyarınca tazminat talebini haklı gösteriyorsa bu yola gidilebilmelidir. Ayıp halinde yalnızca BK md. 475’teki seçimlik hakların kullanılabilmesi       yeterli değildir. Bu görüşün kabul edilmesinin en önemli sonucu arsa sahibinin BK md.474’teki muayene ve bildirim yükümlülüğüne uymaması halinde de müteahhitten tazminat isteyebilmesidir. 60 BK md. 474/2 açıkça,‘’İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. ‘’ demektedir.
Çoğunluğun katıldığı görüş ise; eser sahibinin BK md. 112’ye başvurma olanağının olmadığı yönündedir. 61 BK md. 112 genel hükümdür buna karşılık md. 475 özel hükümdür. Bu durumda genel hüküm özel hüküm çarpışmasında özel hükmün uygulanması gerekir. Bunun yanında md. 475 arsa sahibine daha geniş haklar tanımaktadır. Ayrıca bu seçimlik hakların kullanılabilmesi için getirilmiş olan kısa muayene ve ihbar süreleri arsa sahibi ile müteahhit arasındaki çıkar dengesini korumak içindir. Arsa sahibi bildirim ve ihbar yükümlülüklerini yerine getirdiği takdirde zaten müteahhitten tazminat talep edebilmektedir.
‘’Bu durumda iş sahibinin eseri zımnen kabul ettiği anlamına gelen muayene ve ihbar yükümünü yerine getirmemesine rağmen, BK 112’ye göre müteahhitten tazminat talebine hakkı olduğunu kabul etmek çıkarlar dengesine ve hakkaniyete aykırı olur.’’ 62
Katıldığım, ikinci görüştür. Arsa sahibi kısa süreye tabi olmakla birlikte bunun karşılığında müteahhidin de sorumluluğu doğmaktadır. Kısa süre içinde yükümlülüklerini getirmediği takdirde md. 475’te yer alan hakları kaybetmesi ağır bir müeyyidedir fakat bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemiş arsa sahibinin istediği zaman BK 112’ye giderek yükleniciden tazminat talep etmesi de hakkaniyete aykırı olur. Bu halde zaten tazminat hakkının 475. maddede arsa sahibine tanınmasından bahisle BK 112’ye gidemeyeceğini kabul etmek daha uygun olur.

SONUÇ
Bu çalışmada özellikle, arsa sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için sağlaması gereken koşullar üzerinde durulmuştur. Borçlar kanunu esas alınarak şartlar irdelenmiş, her şart için doktrinde tartışılan hususlar belirtilmiştir.
Pek çok kaynaktan yararlanılmakla birlikte esas olarak; BURCUOĞLU’nun, Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları ve Özellikle Bu Hakların Kullanılabilmesi İçin Uyulması Gereken Süreler adlı TANDOĞAN’a armağan ettiği makalesinden,  ERMAN’ın Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi kitabından, SELİÇİ’nin İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu kitabından yararlanılmıştır. Umuyorum ki ortaya koyduğum görüşler ve örnekler ile faydalı bir çalışma olmuştur.

*Amaçsal ayırımda; teminat amacı güden sözleşmeler(Kefalet ve rehin sözleşmesi), saklama amacı güden sözleşmeler(vedia sözleşmesi), sonuçları talih ve tesadüfe bağlı sözleşmeler(kumar ve bahis, sigorta sözleşmeleri, ölünceye kadar bakma sözleşmesi) ve ortaklık sözleşmeleri(adi ortaklık) de mevcuttur fakat konu ile esas ilgili olan sözleşmeleri kısaca açıklamayıp diğerlerini ödev metni dışında bırakmayı uygun gördüm.
(1) Zekeriya Kursat, Eser ve Vekalet Sözleşmelerinin Nitelendirilmesi Sorunu ve Nitelendirmenin Hükmü, İÜHFM C. LXVII, S.1-2, , 2009, s. 143-166.
(2) YAVUZ/ACAR/ÖZEN, BH Dersleri, 10. bası, , BETA Yayınevi, İstanbul, 2012, s. 13.
(3)  Bkz. YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e., s11-12
(4) Kemal KANBER, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, ANKARA BAROSU DERGİSİ, 1997/3
(5) Yargıtay kararlarında bu sözleşmeye kat karşılığı inşaat sözleşmesi denilmektedir. Alıntı; Prof. Dr. Hasan ERMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. bası, DER Yayınları, İstanbul, 2010, s.1.
(6) YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e., s.482
(7) YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e., s.482–483
* Yukarıda detaylı olarak eser sözleşmesi açıklandığı için tekrar değinilmemiştir. Bkz s.2–3.
(8) YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e., s.483
(9) ERMAN, a.g.e., s.2
** Bağımsız bölüm kavramı Kat Mülkiyeti Kanunu madde 2’ye göre tespit olunur. Bu nedenle ayrıca üzerinde durulmamıştır.
(10) ERMAN, a.g.e., s.3
(11) YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e., s484
**6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470-486’ıncı maddelerinde yer alan sözleşme türüne “eser sözleşmesi” denilmiş ise de doktrinde bu adlandırmanın da isabetli olmadığına dair görüşler mevcuttur.’’Dilimizde “eser” denilince daha çok edebiyat, sanat ve bilim eserleri akla gelir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bu konuları içerir. Bir bina sanat değeri taşımıyorsa, FSEK uyarınca “eser” denmez; yalnızca bina veya yapı denir. Yani aslında yüklenicinin yaptığı şey teknik anlamıyla bir eser meydana getirmek değildir.’’ Bkz. Ahmet Çelik Ahmet, www.tazminathukuku.com
(12) Pervin AYAZLI, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1987, C.2,S.1, s.43
(13) Aksi görüş için bkz. Peter GAUCH, Der Werkvertrak, 3. Aufl., Nr. 944, Zurich, 1985, Alıntı yapılan makale: Kemal KANBER, a.g.m. 
(14) Özer SELİÇİ, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 1978, s.129.
(15) Haluk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara, 1961, s.125.
(16) Haluk BURCUOĞLU, Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları ve Özellikle Bu Hakların Kullanılması İçin Uyulması Gereken Süreler, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1990, s.288.
(17) SELİÇİ, a.g.e., s.134
(18) ERMAN, a.g.e., s.34
(19) Mustafa Reşit KARAHASAN, İnşaat İmar İhale Hukuku, C.3, 1979, Ankara, s.454
(20) KANBER, a.g.m.
(21) BURCUOĞLU, a.g.e., s.289 , TANDOĞAN, a.g.e.,s.177
(22) Tandoğan, a.g.e., s. 162; Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda eser sözleşmesinde ayıp tanımı yapılmıştır. Buna göre;‘Eser sözleşmesinden doğan yüklenicinin borçları, bozukluklara karşı ayıba karşı tekeffül borcunu da kapsar. Bozukluk, bir malda normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunması caiz olmayan bozuklukların bulunmasıdır. Diğer bir söyleyişle, bozukluk(ayıp), eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Eserin taşıması gereken nitelikleri ise, özellikle sözleşme ile belirlenir.’  Yarg. 15. HD.,T. 17/3/1977, E. 5464/1977, K. 1290/1977(www.kazanci.com) . Ayrıca bkz. BK. m.214
(23) Ayhan UÇAR, İstisna Sözleşmelerinde Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, EHFD Sayı 1, 1998, s.32
(24) SELİÇİ, a.g.e., s. 136.
(25) SELİÇİ, a.g.e., s.137
(26) GAUCH, S.34, Alıntı Yapılan Eser, SELİÇİ, a.g.e., s.138
(27) İlk 4 ayıp ayırım sıralamasında ERMAN, a.g.e., s.126–127 da esas alınmıştır.
(28) ERMAN, a.g.e., s.125
(29) Aksi görüş için bkz. M. Turgut ÖZ, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinde Dönmesi, Kazancı Kitap Ticaret, İstanbul, 1989, s.93: ‘’Eser sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümleri yalnızca maddi(fiili) ayıplar göz önüne alınarak düzenlenmiştir. Bu nedenle hukuki ayıplar için bu hükümlere değil genel hükümlere başvurulması gerekir. Ayıp hükümlerinin bu kapsamda uygulanması, yalnızca hukuki ayıbın, eserdeki bir maddi ayıbın sonucu olduğu hallerde(Örneğin, inşaattaki maddi ayıbın binaya oturma izninin verilmesini engellediğinde) kabul edilebilir.’’
(30) SELİÇİ, a.g.e., s.143
(31) GAUTSCHI, Art. 368, N.13c, Alıntı Yapılan Eser: SELİÇİ, a.g.e., s.143
(32) ERMAN, a.g.e., s.126
(33) BURCUOĞLU, a.g.m., s.286
(34) BURCUOĞLU, a.g.m., s.286
(35) SELİÇİ, a.g.e., s.144  
(36) SELİÇİ, a.g.e., s.145          
(37) ERMAN, a.g.e., s.126. ayrıca konu hakkında ilgili Y. 15. HD. 16.05.2002/789/2562 sayılı kararında da aynı görüş hükme bağlanmıştır. Alıntı yapılan eser, ERMAN, a.g.e. s.126 dipnot.
(38) SELİÇİ, a.g.e., s. 145; TANDOĞAN, a.g.e., s. 168; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e.,s. 476
(39) TANDOĞAN, a.g.e.,  s. 168; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, a.g.e. , s. 476
(40) ERMAN, a.g.e., s.130
(41) ERMAN, a.g.e., s.130
(42) BURCUOĞLU, a.g.m., s.312–313
(43) ERMAN. a.g.e., s.134
(44) BURCUOĞLU, a.g.m., s.313
(45) ERMAN, a.g.e., s.133, BURCUOĞLU, a.g.m.,s.313
(46) ERMAN, a.g.e., s.133, Burcuoğlu, a.g.m., s.313
(47) TANDOĞAN, a.g.e., s172: ‘’Müteahhidin sorumluluğu sonucu bu beyana bağlı değil, doğrudan doğruya eserdeki ayıba bağlıdır; eğer ayıp gerçekten yoksa bu beyana rağmen ve müteahhit itirazsız susmuş olsa bile sorumluluğu doğmaz.’’
(48) KARAHASAN, a.g.e., s.1093, TANDOĞAN, a.g.e., s.173,  SELİÇİ, a.g.e., s.151
(49) SELİÇİ, a.g.e., s.152
(50) TANDOĞAN, a.g.e., s.167
(51) SELİÇİ, a.g.e., s.155
(52) BURCUOĞLU, a.g.m., s.315
(53) BURCUOĞLU, a.g.m., s.316
(54) BURCUOĞLU, a.g.m., s.317
(55) ERMAN, a.g.e., s.139–140              
(56) Yaşar KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari İşletme, 3. Bası, 1968, Ankara, s.547.
(57) TANDOĞAN, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.I/1 , 4.Bası, , 1985, Ankara, s.181.
(58) SELİÇİ, a.g.e., s.157
(59) ERMAN, a.g.e., s.127
(60) ERMAN, a.g.e., s.127
(61) ERMAN, a.g.e., s.128; SELİÇİ, a.g.e., s.130
(62) ERMAN, a.g.e., s.128

KAYNAKÇA

Yararlanılan Kitaplar  

  • Haluk TANDOĞAN, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4.Bası, Vedat                Yayınevi, ANKARA, 1985
  • Haluk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, ANKARA, 1961
  • Hasan ERMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. bası, DER Yayınları,   İSTANBUL, 2010
  • M. Turgut ÖZ, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinde Dönmesi, Kazancı Kitap Ticaret,           İSTANBUL, 1989
  • Mustafa Reşit KARAHASAN, İnşaat İmar İhale Hukuku, C.3, ANKARA, 1997
  • Özer SELİÇİ, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık         İSTANBUL,1978
  • Yaşar KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari İşletme, 3. Bası, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, ANKARA, 1968
  • YAVUZ/ACAR/ÖZEN, BH Dersleri, 10. bası, BETA Yayınevi, İSTANBUL, 2012

Yararlanılan Makaleler

  • Ayhan UÇAR, İstisna Sözleşmelerinde Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Hukuki Mahiyeti ve          Diğer Bazı Sözleşmelerle Karşılaştırılması, (Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, 1997 ve Seçkin Yayın, ANKARA, 2003
  • Haluk BURCUOĞLU, Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan          Hakları ve Özellikle Bu Hakların Kullanılması İçin Uyulması Gereken Süreler(Tandoğan’a          Armağan),Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,1990
  • Kemal KANBER, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, ANKARA BAROSU DERGİSİ, 1997/3
  • Pervin AYAZLI, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk        Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.2,S.1, 1987
  • Zekeriya Kursat, Eser ve Vekalet Sözleşmelerinin Nitelendirilmesi Sorunu ve             Nitelendirmenin Hükmü, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LXVII, S.1-2, 2009, İSTANBUL

                   Yararlanılan İnternet Siteleri