Satım Hukuku Ödev Metni(Satım ve Eser Sözleşmesi Ayırımı)

GİRİŞ: Amaçları yönünden ayrılan bu iki sözleşme tipinin diğer farklılıklarını ve uygulama alanlarını irdelemeye geçmeden önce, temel anlamlarıyla barındırdıkları unsurları ve kapsadıkları anlamları açıklamakta fayda görüyorum.

 

            I. GENEL ANLAMIYLA SÖZLEŞME KAVRAMI
Sözleşmeler, hukuki işlemin bir çeşididir. Hukuki işlem denildiği zaman, genel olarak hukuk düzenince korunan bir sonucu doğurmaya yönelik irade açıklamaları anlaşılır. Sözleşmeler de, karşılıklı iki tarafın bir hukuki sonucu(borç ilişkisini) yaratmak üzere birbirleriyle uyuşan karşılıklı iradelerini açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işlemdir. Burada pek tabii bir taraf alacaklı diğer taraf ise borçludur. Taraf kavramı ile genel bir açıklamadır. Birden çok borçlu veya birden çok alacaklı olabilir fakat bunlar yine de tek bir tarafı oluştururlar.

Bu taraflar borçlar hukukuna hakim olan sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca diledikleri şekilde sözleşme yapabilirler. Buradan maksat yasada düzenlenmemiş olsa da tarafların diledikleri unsurlar ile yeni bir sözleşme tipi yaratabilecekleridir. İsimsiz sözleşmeler bu irade özgürlüğü ile meydana gelmiştir ve de gelecekte de ihtiyaçlar çerçevesinde gelecektir.

II. BORÇLAR KANUNUNDA DÜZENLENMİŞ BULUNAN SÖZLEŞMELERİN AMAÇLARI YÖNÜNDEN AYIRIMI
B.K.’da düzenlenmiş bulunan sözleşmeleri çeşitli açılardan sınıflandırmak mümkündür. Sözleşme tipinin kanunda düzenlenip düzenlenmemesine göre, sözleşmedeki taraf sayısına göre, sözleşmenin zorunlu şekli unsur taşıyıp taşımamasına ya da ivazlı olup olmamasına göre sınıflandırma yapmak mümkündür. Ancak kanaatimce en önemli sınıflandırma sözleşmenin amacı yönünden yapılan sınıflandırmadır. Bu ayırıma göre sözleşmeler şu şekilde sınıflandırılabilir:

A.Mülkiyeti DEvir Borcu Yükleyen Sözleşmeler
Bu gibi sözleşmelerde bir şeyin mülkiyetinin diğer tarafa geçirilmesi adına taahhüt altına girilir. Bizim hukukumuza göre sözleşme yapıldığı anda mülkiyet karşı tarafa geçmiş sayılmaz. Bunun için ayrıca bir tasarruf işlemi yapılması gerekir.
Bu sözleşmelere örnek olarak satım, trampa ve bağışlama gösterilebilir. Trampada para söz konusu değildir. Bir mal karşılığında başka bir mal verilir. Bağışlamada ise satım sözleşmesinde olduğu gibi kişi, malının mülkiyetini karşı tarafa geçirir fakat herhangi bir ivaz almaz.

            B. Kullandırma Amacı Güden Sözleşmeler
Burada malın zilyetliğinin kullandırma amacı ile karşı tarafa geçirilmesi ve sözleşmede öngörülen süre içinde bu kullanmaya izin verilmesi söz konusudur. Kira sözleşmesi kullandırma amacı güden sözleşmelere verilebilecek en tipik örnektir.

C. İş Görme Amacı Güden Sözleşmeler
Taraflardan biri diğer taraf yararına kendi emeğini harcayarak iş görür. Hizmet sözleşmesi, eser(istisna) sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi bu sınıflandırma kapsamına giren başlıca sözleşme tiplerindendir.
Hizmet sözleşmesi bir işçinin işveren yararına ve ona bağımlı olarak çalışmak suretiyle iş görme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Görülen iş karşılığında belli bir ücret alınır.
Eser sözleşmesi ise BK madde 470’te şöyle tanımlanmıştır:
’’Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.’’
Eser sözleşmesi, eserin iş sahibine tesliminin yanı sıra bünyesinde eserin meydana getirilmesi aşamasını da barındırması sebebiyle, devir borcu doğuran sözleşmeler arasında değil, iş görme borcu doğuran sözleşmeler grubunda sayılır.(1)
____________________
(1) Zekeriya Kursat, İÜHFM C. LXVII, S.1-2, s. 143-166, 2009.
*Ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesi karma yapılı sözleşme olmasına rağmen içindeki kat inşa etme unsuru nedeniyle eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanmasını gerektirmektedir. Arsa payının devri vaadini içeren bu sözleşmeler ancak noterlikçe re’sen düzenlenmelidir.

 

            III. ESAS ANLAMLARIYLA SATIM VE ESER SÖZLEŞMESİ  
Amaçları yönünden ayrılan bu iki sözleşme tipinin diğer farklılıklarını ve uygulama alanlarını irdelemeye geçmeden önce, temel anlamlarıyla barındırdıkları unsurları ve kapsadıkları anlamları açıklamakta fayda görüyorum.

            A.ESER SÖZLEŞMESİ
Bir eser sözleşmesinden bahsedebilmek için, taraflardan biri eser meydana getirme, diğeri ise bedel ödeme taahhüdünde bulunmalıdır.

      1. Eser Sözleşmesinin Unsurları    
Eser meydana getirme” ve “bedel” unsurları bu anlamda eser sözleşmesinin karakteristik unsurları olarak karşımıza çıkar. “Eser meydana getirme” unsuru, yükleniciye, “bedel” unsuru ise iş sahibine işaret eder. Kural olarak bu sözleşme belirli bir biçime bağlı değildir.* 

2. Eser Kelimesinin Anlamının İrdelenmesi
Yüklenicinin sonuç taahhüdü olan eserin ne anlama geldiğinin de irdelenmesi gerekir. 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 355-371’inci ve yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470-486’ıncı maddelerinde yer alan sözleşme türüne “eser sözleşmesi” denilmiş ise de doktrinde bu adlandırmanın isabetli olmadığına dair görüşler mevcuttur. Kanaatimce eser sözleşmesi uygun bir adlandırmadır, sonuç olarak emeği ile bir edim ifa eden yüklenici ısmarlanan şeyi yapmakta veya onu eski haline göre elverişli bir hale getirmekte yani bakımını veya onarımını yüklenmekte, bir şekilde biçimini değiştirmekte yani bir eser meydana getirmektedir lakin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda tanımlanmış olan ‘’eser‘’ ile karışıklığa mahal vermemek adına istisna sözleşmesi şeklinde anılması da bir çözüm olabilir.(2)
___________________
(2) ‘’Dilimizde “eser” denilince daha çok edebiyat, sanat ve bilim eserleri akla gelir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bu konuları içerir. Bir bina sanat değeri taşımıyorsa, FSEK uyarınca “eser” denmez; yalnızca bina veya yapı denir. Yani aslında yüklenicinin yaptığı şey teknik anlamıyla bir eser meydana getirmek değildir. Öte yandan, Yasa’da eser sözleşmesi, “bir eser meydana

3.Eserin Teslim Borcu
Eser sözleşmesinin karşılıklı iki edimi olan eser meydana getirme ve bedel unsurları kanunda açıkça düzenlenmiştir fakat yalnızca BK 470 ‘de açıkça düzenlenen eser yaratma borcu ile yüklenici borcunu ifa etmiş olmaz. Aynı zamanda meydana getirdiği eseri iş sahibine teslim etmekle mükelleftir. Kanunda teslimden söz eden pek çok maddede bu borcun kanun koyucu tarafından zımnen kabul edildiği sonucu çıkmaktadır.
Yaratılacak olan sonucun teslimi, daha çok maddi varlığa sahip eserler için düşünülebilirse de, maddi nitelikte olmayan eserlerin de fikri içerikleri yönünden teslim edilmeleri gerektiği savunulmuştur.(3)
Teslim; ısmarlanan şey taşınır ise zilyetliğin geçirilmesi ile taşınmaz ise taşınmazın bulunduğu yerde yapılır.

               4. Eser Kapsamına Nelerin Girebileceği Hususu
Burada esas üzerinde durulması gereken eser kavramına nelerin gireceğidir. Tartışmalı olan bu kavram için bugün kabul edilen görüş, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşü sergileyen ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte, olsun veya olmasın, eser sayılır. Amerika Federal Mahkeme Kararlarına baktığımızda şunlar eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir: Bir gazeteye ilan verilmesi, televizyon reklamlarının hazırlanması, ücret karşılığı havai fişek gösterisi, buz hokeyi maçı, sinemada film gösterimi, yarış atının eğitilmesi.(4)
____________________
getirme” olarak tanımlanmış ise de, bu sözleşme türünün konusu, yalnızca kararlaştırılan ve “ısmarlanan” bir nesnenin “yapımı”, bir nesneyi “meydana getirme” ile sınırlı değildir. Bir eşyanın, bir aletin, bir motorlu aracın bakımı ve onarımı, bir yapının boyası badanası, binalardaki elektrik, su, kalorifer tesisatının bakımı ve onarımı, bir fabrikanın makinelerinin onarımı ve elden geçirilmesi, bir işin düzenlenmesi (organizasyonu), bir gösteri ve konser, ilân ve reklâm yaptırılması, bir proje ve plân üretimi ve benzerleri, iş sahibinin buyruğu altına girmeksizin, bağımsız olarak yapılan, yaptırılan tüm işler bu sözleşme türünün konuları arasındadır. ‘’ Bkz. Ahmet Çelik Ahmet, www.tazminathukuku.com , 18.10.12 (Çevrimiçi)
(3) Örneğin, bilimsel görüş veya raporun yazıldığı kağıdın, müzik eserinin kaydedildiği bandın verilmesiyle teslim borcu yerine getirilmiş olur. Bkz. TANDOĞAN,II,s 125.
4) ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku,Özel Borç İlişkileri, s305
Bunun gibi, Yargıtay kararlarına göre fizibilite raporunun hazırlanması; diş protez yapımı; mühendisin yapı projesini çizmesi,(…) arı kovanı, elektrik tesisatı, araba, kalorifer tesisatı yapımı; halı üretimi; nikah törenini videoya alma;(…), köprü inşa etme; kanal açma; mobilya imali; eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir.(5)

               5.Eser Sözleşmesinde Sonucun Bağımsızlığı Koşulu
Eser sözleşmesinde bir sonuç meydana getirmek şarttır. Bu sonuç ise bağımsız hukuki bir varlık olmalıdır. Eğer sonuç -emek harcamayı gerektirse de- bir bütün oluşturmuyorsa, o zaman bu sonucu eser kavramına sokmamız mümkün değildir. Bağımsızlık eser sözleşmesinin doğası gereğidir. Bu durumda bir çocuğun vasisi olarak mal varlığının yönetimi yahut bir kişiye gitar dersi verilmesi hallerinde bir bütünlük mevcut değildir. Burada daha ziyade vekâlet ilişkisinin olduğu söylenebilir.

            B.SATIM SÖZLEŞMESİ
Satım sözleşmesinden bahsedebilmek için, bir taraf malın(taşınmaz veya taşınır) mülkiyetini geçirme borcu altına girmeli diğer taraf ise bunun karşılığında bir miktar para vermeyi yükümlenmelidir.

               1.Satım Sözleşmesinin Konusu Unsurları
Satım sözleşmesinin karakteristik unsurları ‘’satılan mal’’ ve ‘’satım bedeli(semen)’dir. BK m207’de ‘’satılan’’ kelimesi ile kastedilen taşınır veya taşınmaz, mülkiyetin konusu olmaya elverişli olan eşya kastedilir. Ancak malın mutlaka nesnel bir varlığa sahip olması gerekmez. Egemenlik altına alınabilmesi ve mülkiyetin konusu olmaya elverişli elektrik, gaz gibi doğal güçler de satımın konusu olabilir.
Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi mülkiyetin konusu olmaya elverişli olmayan
____________________
(5) Bu kararlar için bkz. KARAHASAN, IV. cilt, 876-879; KARAHASAN, VI. cilt, 41-49,TANDOĞAN,özel borç ilişkileri, cilt II, 22-24, UYGUR, Özel Borç İlişkileri, C.VI
şeyler, eşya niteliğini taşısa dahi satımın konusunu oluşturamazlar. Örneğin bir insanın satımı(teknik olarak) mümkün değildir ya da bir dağ üzerinde hak iddia edip bunun mülkiyeti de bir başkasına geçirilemez
Kamulaştırmada da kamulaştırılan malın mülkiyeti, kamulaştırma bedeli karşılığında kamulaştırılan idareye geçtiği halde, kamulaştırma işlemi bir satım sözleşmesi sayılamaz ve kendine bir idare işlemidir.(6)
Satılan mal karşılığında kanunda bir bedelden bahsedilir. Bu bedel ile kastedilenin bir miktar para olması gerekir. Aksi takdirde mal karşılığı para değil de yine aynı şekilde bir mal ise, o zaman satımdan değil trampa sözleşmesinden bahsetmemiz gerekir.

      2.Satım Sözleşmesinin Tamamlanması ve Anlamı
Satım sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen(sinallagmatik) bir sözleşme olması nedeniyle tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları gerekir. Satım sözleşmesinin kurulabilmesi için mutlaka malın teslimi veya parasının ödenmesi şart değildir.* Ancak sözleşmenin iradelerin uyuşması sonucu kurulması ile birlikte her iki tarafın da birbirlerine karşı ileri sürebileceği şahsi talep hakkı(malı ve parayı isteme hakkı) doğar.
Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, aksi kararlaştırılmamışsa, satımın peşin olarak yapılmış olduğu esastır. Yani satıcının malı teslim ettiği, alıcının da bedeli ödediği asıldır. Bu yüzden satıcı malı teslim etmesine rağmen bedeli almadığını iddia ediyorsa ki günümüzde çoğu kişi taksitli satışa başvurmaktadır, bu durumda bedeli almadığını ispat yükü alıcıya düşer.

            IV. SATIM VE ESER SÖZLEŞMESİ AYIRIMI
Bir sözleşmenin satım sözleşmesi mi yoksa eser sözleşmesi mi olduğunu
_____________________
6)Aydın ZEVLİLER, Kamulaştırma Satımın Özel Bir Çeşidi midir?, s936vd
*Zaten bizim hukukumuzda mülkiyet satım sözleşmesi yapılması ile alıcıya geçmez. Satım sözleşmesi ile borçlu satılanın mülkiyetini alacaklıya geçirme taahhüdünde bulunur. Ancak Fransız hukukunda satım sözleşmesi ile mülkiyetin de karşı tarafa geçtiği kabul olunur.

belirmemek ve böylece doğru nitelendirmek hukuki uyuşmazlıkların hakkaniyet kuralları çerçevesinde çözümü bakımından önem arz eder. Bu iki sözleşmenin birbirinden tamamen ayrıldığı noktalar olduğu gibi birbirleriyle kaynaştığı ayırt etmenin dikkat gerektirdiği hususlar da mevcuttur. Bu nedenle öncelikle, unsurlarını irdeleyerek farklılıklarını açıklamanın yararlı olacağını düşünüyorum.

               A. ESER SÖZLEŞMESİNİN SATIM SÖZLEŞMESİNDEN FARKLARI
1. Belirli bir ücret karşılığı teslim edileceği kararlaştırılan şey sözleşme yapıldığı sırada mevcutsa genellikle satım sözleşmesinden; buna karşılık bu şey sözleşme yapıldığı sırada henüz mevcut olmayıp yüklenici bunu yapacaksa bir eser sözleşmesinden bahsedilir, fakat bu kıstas ayırıcı değildir zira satım sözleşmesi yapıldığı sırada satılanın mutlaka var olması ya da satıcının mal varlığında bulunması gerekmez. Satıcı bu malı daha sonraki bir tarihte elde edecek olabilir.
Örneğin, taraflar kış ayında çilek satımına dair bir anlaşma yapsalar, bu durumda alıcı Nisan-Mayıs aylarını beklemek zorundadır. Ürünün henüz ekilmemiş olması dahi bu satım sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. İfa zamanında bu malın satıcının eline geçmesi yeterlidir. Eğer ödeme zamanında mal mevcut değilse yani temin edilmesi mümkün değilse imkânsızlık nedeniyle geçmişe dönük olarak geçersiz(batıl) sayılır.

2.İş sahibinin, işin yapılması konusunda müteahhide(yükleniciye) talimat verme yetkisine sahip olduğu durumlarda eser; buna karşılık müteahhidin bu konuda özgür olduğu durumlarda da satım sözleşmesinin varlığından söz edilir.(7)
Bu kıstasın bilhassa önem arz ettiği kanaatindeyim çünkü eser sözleşmesinde ‘’satın almak’’ deyiminin yerini ‘’ısmarlamak/yaptırmak’’ alır. Burada hazır bir eşya alınmaz. Satın alınan bir ürün olsa dahi montesi gerektiğinde, sadece satın aldığınız haliyle kullanamadığınız takdirde bir eser sözleşmesinin varlığından söz etmek gerekir. Satın alınan nesneler genellikle birbirinin aynı seri üretimdir. Eser sözleşmesinde ise “ısmarlanan” nesne, ısmarlayanın isteğine uygun özel nitelikte
___________________
(7)  ZEVKLİLER. Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, s311

yapılmış (imâl edilmiş), çoğu kez benzersiz ve tektir. Bu husus çeşitli şekillerde örneklenebilir:

  •   A şahsı mesleğini arz ederken kullanmak üzere kendisine birkaç takım elbise almak ister fakat bunu herhangi bir mağazadan almak yerine kendi zevklerine göre ve de dikimini de beğendiği için X terziye hususi olarak yaptırdığında,
  • Sakat olan B şahsı bahçede çim biçmek amacıyla yükleniciye kendisine özel bir makine tasarlaması için sipariş verdiğinde,
  • Mutfağı daha işlevsel hale getirmek için dolapları değiştirip bunun yanı sıra bazı eklemeler yapmayı düşünen C şahsı bu hususta marangoz ile anlaştığında; özetle gereksinim duyulan her türlü nesneyi ‘’satın almak’’ yerine, olması istenilen şekilde özel olarak ‘’yaptırmak’’ için işin ustasına ‘’ısmarlandığında, tüm bunlar eser sözleşmesinin konusu olur.

Eser sözleşmesinde olmasını istenilen şekilde nesneler elde etme amacı
güdüldüğünden çoğunlukla iş sahibinin talimatları doğrultusunda eser meydana getirilir. Asıl olan ısmarlanan eseri(sonucu) ‘’sözleşmeye uygun olarak’’  yaratmaktır.  Bu sözleşmeyi satım sözleşmesinden ayıran önemli bir nokta olan talimat verme yetkisi eser sözleşmesinin karakterinden doğar. Amaç, yukarıda da tekrar ettiğim gibi işverenin istekleri doğrultusunda bir sonuç ortaya koymaktır. Aksi durumun kabulü halinde, eser sözleşmesi anlamını yitirecektir.

3.Kural olarak emek öğesi öne çıkıyorsa bu halde eser, buna karşılık malzeme öğesinin ağır bastığı durumlarda ise satım sözleşmesinin varlığı kabul edilir.(8)
Buradan varılan husus şudur ki; satımda nesnenin teslimi ağır basmakta, eser sözleşmesinde ise henüz teslim edilecek mal mevcut bulunmamakta, belli bir zaman dilimi içerisinde bir ‘’emek’’ ürünü olarak ortaya çıkartılacaktır.

4.Ayırım yapmak için dikkat edilen hususlardan bir tanesi de malın imali için kullanılan malzemeleri kimin sağladığıdır. Eser ısmarlayanın vereceği malzeme ile yapılacaksa eser sözleşmesinin varlığından söz edilir.(9)
____________________
(8)ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, s311
(9) a.e., s311
B. ESER VE SATIM SÖZLEŞMESİNİN KAYNAŞTIĞI DURUMLAR
Kimi zaman satım sözleşmesi ile eser sözleşmesinin unsurları aynı tarafların yaptığı hukuki işlemde bir araya gelebilir. Böyle bir durumda baskın olan hangisi ise ona ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir.
Örneğin, parke döşetilmesi olayında bir satın alma olgusu varsa da, “yaptırma-taktırma-döşetme” nedeniyle eser sözleşmesi ilişkisi ağırlık kazanmaktadır. Parkelerin tek başına satın alınması, kullanılabilmesi için yeterli değildir. Kullanmaya elverişli hale getirilebilmesi için bir emek sarf edilerek döşenmesi gereklidir.

C. EMSAL KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ      

               İLK KARAR: 15.HD. 28.01.1994, E.1993/2225 K.1994/384
‘’Isıtma sisteminin montajı, satış değil, eser sözleşmesidir. Bu nedenle Mahkemenin ilişkiyi satım akdi olarak kabul edip davayı buna göre çözmesinde isabet bulunmamaktadır.
Taraflar arasında yapılan sözleşmeyle davacının işyerine kat kaloriferi kazanı kurulacağı ve işin tesisatının ve montajının davacı tarafından tamamlanacağı anlaşılmaktadır. Belli ısı vererek bir ısıtma sisteminin montajı satış değil eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle mahkemenin ilişkiyi satım akdi olarak kabul edip davayı buna göre çözmesinde isabet bulunmamaktadır.’’

Yargıtay’ın bu kararına ben de katılıyorum. Burada elbetti ki bir satım ilişkisi de söz konusudur fakat olayı sadece satım da içerdiğinden satım sözleşmesi olarak nitelendirmek mümkün değildir. Olayda kat kaloriferi kazanı kurulacak, her bir daireye kurulum yapılacaktır. Kısacası montaj işlemi ön plana çıkmaktadır zira satıcının kişisel yeteneklerini ön plana çıkaran bir iş söz konusudur. Nitekim eser sözleşmesi tabiatı itibarıyla satım sözleşmesini de içinde barındıran bir sözleşmedir. Sadece satın alma unsuruna veya satın alınacak şeylerin sözleşme kurulduğu anda var olmasına bakarak yapılacak değerlendirme bizi yanlış bir nitelendirmeye götürecektir. Olayı dar yorumlamak mümkün değildir. Bu sebeple Yargıtay’ın eser sözleşmesi nitelendirmesi yerindedir.

               İKİNCİ KARAR: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2003/15–127
Dava, istenen vasıfta teslim edilmeyen ürünün iadesi ve bedelinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkeme, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunmadığı, 4077 sayılı yasanın 4. maddesi kapsamında ayıplı mal ve hizmet alımının söz konusu olduğu, daha büyük işlerde eser sözleşmesinin söz konusu olacağı gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin hukuksal niteliğinin (eser mi, montajı da içeren satım mı) ne olduğu, tüketici sözleşmesi kapsamına girip girmediği, yapılacak nitelemeye göre de eldeki davaya genel hükümlere göre genel mahkemelerde mi yoksa 4077 sayılı Yasa hükümlerine göre Tüketici Mahkemesinde mi bakılması gerektiği noktasındadır.*

‘’Davalı şirketçe güneş enerjisi sisteminin çalışmasını sağlayacak tesisatlarla birlikte davacıya ait çatıya kurulması üstlenilmiştir. Borçlar Kanununun 355. maddesinin incelenmesinde istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder hükmünü getirmektedir. Bu maddeden sonra gelen maddede ise müteahhidin mesuliyeti ile malzeme ve-ihtimamlı iş yapmayı ve yapılacak işin zamanlaması, kusur gibi bölümler mevcuttur. Eser sözleşmesinin bu tanımı ile somut olay karşılaştırıldığında davalı firmanın güneş enerjisi kurma işini üstlenmesi, bir tarafın vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini üstlenmesi olup, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satım da sözleşme anında satılan alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp , sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek halde satışa sunulmuş değildir. İşler hale gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalatı gerektirmekte ,  sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır. Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Mahkemenin aksine kabul tarzı yerinde değildir(…).

Olayda Hukuk Genel Kurulu çeşitli açılardan satım ve eser sözleşmesini ele almış ve doğru nitelendirme yapmıştır. Burada montajı da içeren bir satım sözleşmesi yoktur çünkü güneş sistemi sadece montaj ile işler hale gelmemektedir. Kullanıma elverişli hale getirilebilmesi için parçaların amaca uygun bir biçimde bir araya getirilmesi yani sistemin imali gerekmektedir. Yani herhangi bir mağazadan alınan LCD TV gibi paketinden çıkartılıp duvara montesi gibi basit bir işlem yoktur. Olayda ise satıcının kişisel yetenekleri ön plana çıkmakta, uzmanlığından yararlanılmaktadır. Ayrıca sözleşme yapıldığı sırada parçalar mevcut olmakla birlikte satın alınan henüz imal edilmemiştir yani mevcut değildir. Bu husus da bizi eser sözleşmesine götüren ayrımlardan biridir.
Yerel mahkemenin aksi yöndeki nitelendirmesi bence de yerinde değildir. Bu halde pek tabii ki Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna gidilmesi mümkün değildir çünkü olayda esas olan satım değil eser sözleşmesidir.

               D.KONUNUN CISG KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
CISG, yani 11 Nisan 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımlarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Türkiye de 2011 Ağustos ayından beri yürürlüktedir.
Bu sözleşmenin hangi ihtiyaçlardan doğduğuna, konuyu ana ödev konusu olarak alan kişilerin fazlasıyla değineceğini düşündüğümden tekrar etmemek adına almıyorum. Pek tabii ki satım akdinin milletlerarası ticaret hayatında arz ettiği önem ve gördüğü işlev, milletlerarası ticarî ilişkilerin çoğunlukla satım akdi vasıtasıyla gerçekleşiyor olması uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun yeknesaklaştırılma arzusunu beraberinde getirmiş ve CISG doğmuştur.

              
1. CISG Uygulama Alanı
Sözleşme, uygulama alanını birinci maddesinde belirtmiştir. Buna göre,
‘’İşbu sözleşme farklı devletlerde işyeri bulunan taraflar arasındaki emtia satışlarına:
(a) bu devletler işbu sözleşmeye âkit devletler ise veya
(b) milletlerarası Özel hukuk kuralları âkit bir devletin hukukunun uygulanacağını gösteriyor ise, uygulanacaktır.’’
Sözleşmenin uygulama alanını belirleyen bu madde hükmünden de anlaşılacağı gibi sözleşme iş yerleri farklı devletlerde bulunan taraflar arasındaki satımı "milletlerarası" satım olarak kabul etmektedir. Bununla beraber, sözleşmenin bu milletlerarası satımlara uygulanabilmesi için ya alıcı ve satıcının iş yerlerinin bulunduğu devletlerden her biri âkit devlet olacak ya da milletlerarası özel hukuk kuralları, âkit bir devletin hukukunun uygulanmasını gösterecektir. Ancak, tarafların iş yerlerinin farklı devletlerde bulunması şartı sözleşmenin uygulanması bakımından mutlaka gerçekleşmiş olmalıdır. Tarafların iş yerleri aynı devlette ise, satım akdi, tarafların tâbiiyeti, akdin ifa yeri, gibi birçok yabancı unsur içerse bile sözleşmenin uygulanması bakımından milletlerarası satım kabul edilemez.
Örneğin; satıcının yeri Fransa'da, alıcının iş yeri İran’dadır. İran Viyana Sözleşmesinin tarafı olmadığı için m. 1 /I (a) bendi vasıtasıyla sözleşmeyi doğrudan uygulayamaz. Ancak, Fransız kanunlar ihtilâfı kuralları âkit bir devletin hukukunu, örneğin İtalyan hukukunu gösteriyorsa, Fransız hâkimi, Viyana Sözleşmesini İtalyan hukukunun bir parçası olarak uygular; İtalyan kanunlar ihtilâfı kurallarını göz önüne almaz zira Viyana Sözleşmesi. 1 inci maddenin I (b) bendi vasıtasıyla ihtilâf kurallarına etki tanıyarak kendi uygulama alanını genişletirken "atfı" reddetmiştir.

               2.CISG Uygulama Alanı Dışında Kalan Sözleşmeler
Sözleşme, ikinci maddesinde kapsamı dışında bıraktığı satımları saymıştır. Anılan maddede sayılan satım türleri dışındaki satımlara, Sözleşmenin getirdiği yeknesak kurallar uygulanacaktır. Örneğin tüketici satımları sözleşmenin uygulama

               alanı dışına çıkarılmıştır.*  
Sözleşme, üçüncü maddesinin I ve II. fıkralarında karma nitelikteki akitlerin söz konusu olduğu hallerde, ne zaman bir satım akdinin bulunduğunu tayin etmek gerekecektir. Üçüncü maddenin ilk fıkrasındaki hüküm, satım ve istisna akitlerini birbirinden ayırma amacını taşımaktadır. Bu hükme göre, imal edilmek veya üretilmek üzere mal teminine ilişkin akitler, üretim veya imalât için siparişte bulunan tarafın gerekli olan maddelerin aslî bir kısmını karşılamayı taahhüt etmediği hallerde satım akdi olarak kabul edilecek ve bu tür satımlar Viyana Sözleşmesinin kapsamına girecektir. Buna karşılık, siparişi veren taraf gerekli maddelerin aslî bir kısmını da karşılama taahhüdünde bulunmuş ise, akit istisna akdi olarak kabul edilecek ve Sözleşmenin uygulama alanı dışında kalacaktır. Yani ayırt etmek için burada imal, üretim için kullanılacak malların temini ön plana çıkmaktadır. Asli unsurları eğer alıcı karşılıyorsa ve bu sayede satıcı malı temin ediyorsa burada istisna(eser) sözleşmesinden bahsetmemiz gerekir. Katkının esaslı olup olmadığı nasıl belirlenecektir sorusu ilk aklımıza gelen olacaktır. Bu durumda malzemelerin değerlerinin dikkate alınması mantıklı bir çözümdür. Çoğunluğun katıldığı görüş bu olmakla beraber malzemenin işlevinin de dikkate alınması gerektiği savunulmaktadır.(9)

               3.Örnek Karar İle Durumun İncelenmesi
Aşağıda İngilizce aslından çevirdiğim bir karar metni bulunmaktadır. İlk kez böylesine zor bir metinle çalıştığım için bazı çeviri hataları olabilir. Yine de konuyla bağlantılı olduğu için almak ihtiyacı hissettim zira kararda bir makine alım satımı bulunmakta ve montajı da gerekmektedir. 
______________________
*Tüketici satımlarının uygulama alanı dışında tutulması ile güdülen amaç, çeşitli ülkelerde   yürürlükte olan tüketicinin korunmasına dair mahallî kanunlara müdahale etmekten kaçınmaktır.
(9)OLG München 3.12.1999, cisg-online Nr. 585, 634=Rıw 2001, 712, alıntı yapılan kitap ZEYTİN, Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri(CISG) Hukuku, s52

                                                                                             

 ÖZET: Bir İtalyan satıcı ile Çek alıcı üç parçadan oluşan bir makine ekipmanı (montaj hattı) için bir kontrat imzalamıştır. Taraflar sözleşmenin Avusturya hukukuna tabi olduğunu ve bütün uyuşmazlıkların ICC Tahkim Kuralları çerçevesinde çözümleneceğini kabul etmişlerdir. Sözleşmeye göre makineler teslim edilecektir ayrıca makine kurulumu ve makinelerin kullanıma elverişli hale getirilmesi de sözleşmeye dâhildir. Sözleşme ayrıca satıcının bir ‘’devralma
protokolü’’ imza ilişkisi tarihinden itibaren 12 aylık süre içerisinde makinelerin peşin ödenen bedel dışında kalanlar kısımları için alıcı, belirlenmiş tarihlerde borcunu senet ile ödeyecektir.

Satıcı bazı yedek parça ve donanımlar dışında makineleri teslim etmiştir. Taraflar bu makinelerin kullanıma elverişli olup olmadığını test etmemişler ve ayrıca ‘’devralma protokolü’’nü de imzalamamışlardır. Teslimin ardından alıcı bir donanımda arıza olduğunu iddia etmiştir. Alıcı bunun ardından makine kusurları nedeniyle zararla uğradığına dair tahkim davasında dilekçesini kayda geçirmiştir. Alıcı makinelerden birinin arızalı olması, teslim edilmeyen ekipman(donanım) ve satıcı tarafından sözleşmeye uymadığı için satıcıdan zararlarının tazminini istemiştir. Satıcı ise 18 aylık azami akdi garanti süresinin sona ermesinden sonra tahkim davası açtığı için(olayda 20 ay sonra açmıştır) kendisine yöneltilen iddialara zamanaşımı def’ini sürmüştür. Satıcı teslim edilmeyen ekipmanlar için tazminat talebinin de var olduğunu itiraf etmiştir.

Taraflar Avusturya hukukunu seçmişler, bunun yanı sıra Avusturya da CISG’e taraf akit devletlerdendir. CISG m1 (1) (b) akit devletin hukuk seçiminin CISG seçimini de içerdiğini belirtmektedir. Bu durumda mahkeme olayın CISG kapsamına girdiğini fakat zamanaşımı ve faiz oranı sorunlarının Avusturya maddi iç hukuk hükümlerine tabi olduğunu kaydetmiştir.

Mahkeme, teslim edilmeyen ekipmanlardan doğan zararın ve uygun bir faizin alıcıya verilmesine, CISG m84(1) uyarınca alıcı tarafından ödenen bedelin iadesi için faizin ödeme tarihinden itibaren başlayacağına hükmetmiştir. Faiz oranı için ise CISG m 7 (2) gereği, Avusturya yasal faiz oranı uygulanacaktır. Geri ödemede para birimi hususunda mahkeme alıcının ekipman bedellerini ödeme için tarafların üzerinde anlaştıkları aynı para birimi ile geri alma hakkına sahip olduğunu belirtmiştir.

Sözleşmedeki kısmi kaçınma (Md. 51 (1) CISG) iddiasına gelince, eksiklik donanımın bağımsız bir parçası ile ilgilidir. Uygun olmayan bir parçası, bir bütün olarak makine işlenebilirlik ve sözleşmenin devamına halel değiştirilebilir getiriyorsa bir ekipman parçası değiştirilebilir. Zamanaşımı ile ilgili olarak, mahkeme tarafların uyuşmazlık durumunda kendi haklarını alıcı için (18 ay ile) maksimum süre belirledikleri ve bunun sabit olduğu görülmektedir. Taraflar 18 aylık bir garanti süresi belirtirken CISG 39, 2 yıllık bir zamanaşımından söz eder. Ancak mahkeme şunu da belirtmiştir ki, CISG uygunsuzluk zamanında haber vermiş bir alıcı için yasal işlem başlatmak için olan son zamanaşımı süresinden söz etmez. Mahkeme bu nedenle zamanaşımı döneminin CISG kapsamı dışında kaldığına ve bu nedenle yürürlükteki iç hukuk tarafından çözülecek bir sorun olduğuna, Avusturya hukukunu uygulayarak alıcının talebinin sözleşmedeki garanti süresine ilişkin hüküm kapsamında zamanaşımına uğradığına karar vermiştir. 

Olayda İtalyan firma, Çek firmaya 3 parçadan oluşan bir makine satmakta ve bunun montajını da üstlenmektedir.
Makinelerin ayrı ayrı parçalar halinde kullanıma elverişli olmadığı ve satıcının kişisel özellikleri ile uzmanlığına başvurularak makinenin parçalarından imal edildiği ihtimalini göz önünde bulundurursak; Yargıtay’ın değerlendirmesine göre böyle bir olayda eser sözleşmesi olduğu söylenebilir. Çünkü CISG kapsamından çıkarılabilecek bir eser sözleşmesi için sözleşme metni yalnızca imal sırasında malzemelerin çoğunun alıcı tarafından temininden bahsetmektedir. Bunun dışında başka bir kıstas aramamıştır. Hâlbuki emek öğesinin ağır bastığı ve malzemelerin uzmanlık gerektirecek bir biçimde bir araya getirilerek makinenin üretimi söz konusu olduğunda da eser sözleşmesinin varlığından söz etmek gerekecektir.
Satım ve eser sözleşmesi ayırımı yaparken kullandığımız sınıflandırmalardan bir tanesi de malı oluşturacak malzemelerinin kim tarafından sağlandığı idi. Olayda bu malzemelerin alıcı tarafından sağlandığına dair hiçbir emare yoktur. Bu durumda CISG’e göre taraflar arasındaki sözleşmenin CISG kapsamında değerlendirilmesi, CISG kapsamı dışında olan hususlar için Avusturya Hukukunun iç hukuk hükümlerine gidilmesi söz konusudur. Tarafların işyerlerinin farklı ülkelerde olması şartı sağlanmıştır, Eğer anlaşma kapsamına giren bir satım sözleşmesi de mevcut ise anlaşmanın doğrudan uygulama alanı bulacağı açıktır. Mahkemeye göre CISG uygulama alanı bulmuştur. Burada montajı yalızca satımın yan edimi olan, malzemelerin alıcı tarafından sağlanmadığı bir satım sözleşmesinden bahsettiğimiz takdirde olaydaki sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği ve herhangi bir soru işaretine mahal vermeyeceği açıktır.   Fakat aksi durumun kabulü halinde ne olacaktır? Yukarı sayfalarda değerlendirdiğimiz ‘’güneş sisteminin kurulumu’’ ile ilgili olayda Hukuk Genel Kurulu çeşitli gerekçelerle bunun bir satım sözleşmesi olamayacağını ve olayın eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirken aksine hüküm kurularak verilen kararı bozmuştur. Burada HGK kararına paralel görüşlere sahip olmakla beraber konunun uluslar arası alanda ele alınması halinde nasıl bir tutum sergilenmesi gerektiği önem arz edecektir. Sözleşme metni açıkça yalnızca malzemelerin asli çoğunluğunun alıcı tarafından sağlanması halinde tarafların arasındaki sözleşmenin CISG kapsamında olmayacağını belirtmektedir. Bu halde başka bir kıstasa bakılmaksızın, eser sözleşmesinin doğası gereği satımı da bünyesinde barındırdığı gerçeğini göz ardı ederek, önümüze gelen çoğu meseleyi satım sözleşmesi olarak değerlendirip CISG’in uygulama alanına girdiğini kabul etmemiz gerekecektir.
Kanaatimce eğer olayda montajı da içerin bir satım sözleşmesi var ise sorun yoktur fakat yukarıda belirttiğim diğer kıstaslar uyarınca yapılan değerlendirme bizi eser sözleşmesine götürüyor ise burada CISG’in uygulama alanı bulmaması gerekir. Bu anlaşma metninin amacı uluslar arası alanda taşınır mal satımlarından doğan uyuşmazlıklarda tek bir anlaşma metni sağlamak, uygulanacak kuralların belirli olması sağlamak ve doğabilecek sorunları en aza indirmek ise de sözleşme satım sözleşmelerine ilişkindir.
Eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilecek sözleşmelerin satım sözleşmesi olarak değerlendirilip CISG’in uygulama alanına sokulması hakkaniyete uygun olmayan sonuçlar doğurabilir. Uluslar arası nitelik taşıyan eser sözleşmeleri için de CISG gibi dünyadaki çoğu devletin taraf olacağı bir sözleşme metni oluşturulması ve bu sözleşme uyarınca daha dikkatli kıstaslar gözetilerek eser sözleşmelerine satım sözleşmesinden ayrı hükümler uygulanması mantıklı bir çözümdür. Aksi takdirde eser sözleşmelerinin uygulama alanı bir hayli daraltılmış olacak, işlerliği kalmamış bir sözleşme tipine dönüşecektir.
Tüm bu gerekçelerle, olayda eser sözleşmesi nitelendirmesi yaparak, sorunun tamamıyla Avusturya iç hukuk hükümlerine göre çözülmesi gerektiğini, konunun CISG kapsamı dışında kaldığını düşünüyorum.

            SONUÇ
Satım sözleşmesi ile eser sözleşmesi arasındaki, çoğu zaman incelen çizgiyi, ayırımı, yukarıda örnek olarak yer verdiğim kararlar çerçevesinde doğru değerlendirme gayretiyle inceledim. Yargıtay’ın çeşitli kararlarında ve uluslar arası hukukta, bir tahkim yargılamasında bakış açılarının ne şekilde farklılaştığını ve hangi noktalarda ayırıma gidildiğini açıklamaya çalıştım. Umuyorum ki bu konu hakkında fikir edinmek, Yargıtay’ın konuya bakış açısını öğrenmek ve bu konunun CISG kapsamında nasıl ele alındığını bilmek adına yararlı olmuştur.

 

          

 

 

 

           KAYNAKÇA

            Yararlanılan Kitaplar
Aydın ZEVLİLER                         :Özel Borç İlişkileri, ANKARA 2008, s305 vd, s311.
Cevdet YAVUZ                              : Borçlar Hukuku Dersleri, 10. bası, İSTANBUL 2012
Haluk TANDOĞAN                      :Özel borç ilişkileri, cII, s22-24, İSTANBUL 2008,
Mustafa Reşit K ARAHASAN    : IV. Cilt 2002,  s876-879.
Turgut UYGUR                              :Özel Borç İlişkileri, C.VI, Ankara 2003
Zafer ZEYTİN                                :Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hukuku, ANKARA 2011

                    Yararlanılan web siteleri
www.tazminathukuku.com Ahmet Çelik Ahmet, Araştırma Yazıları, Eser Sözleşmesi Makalesi.
www.cisg-online.com 129 no’lu dava.
(çevrimiçi)18Ekim 2012

               Yararlanılan makaleler
Zekeriya KURSAT,  İÜHFM C. LXVII, S.1-2, s. 143-166, 2009.

 

 

 

 

 

 

 

            EK–1: Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı(2003_15_127 E. 2003/15-127)
Taraflar arasındaki "Ürünün iadesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara l.Tüketici  Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.01.2002 gün ve 2001/1615-2002/52 sayılı kararın incelenmesi Davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 18.06.2002 gün ve 2002/1635-3300 sayılı ilamı ile ; (....Davada, yapımını davalının üstlendiği güneş enerjisi ile çalışan su ısıtma sisteminin fenne aykırı imali sebebiyle reddi gereken bu esere karşılık ödenen 1400 Doların istirdat! istenmiş, Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılan dava sonucu istem kabul edilmiştir.4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/f maddesinde, tüketici "bir mal- veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Başka bir deyişle, yasada dar mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri kapsama alınmıştır. Aksinin düşünülmesi halinde üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi yasa kapsamında kaldığını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklarında yasanın amacına rağmen-'TÜKETİCİ Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinin kabulü icap eder. Bundan dolayı somut olayda olduğu gibi istisna (eser) sözleşmesinden doğan ilişkilerde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir. Açıklanan bütün bu nedenlerle davaya genel hükümlere göre ve genel mahkemelerde bakılması yerine özel hükümler uyarınca Tüketici Mahkemesi'nde bakılması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, istenen vasıfta teslim edilmeyen ürünün iadesi ve bedelinin istirdadı istemine ilişkindir. Davacı 11.05.2001 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davalı ile Mayıs-2000 tarihinde aralarında yaptıkları sözlü anlaşma ile dairesine Ufuk Solar Boiler marka güneş enerji sisteminin satımı, montajı ve çalışır durumda teslimi için anlaştıklarını, sözleşme bedeli olan 1400 USD ödediğini, cihazın monte edildiğini, ancak sistemin tam kurulmayıp çalışır vaziyette de teslim edilmediğini, tüm müracaatlarının sonuçsuz kaldığını, Tüketici Derneği, Sanayi Ticaret İl Müdürlüğü hakem heyetine başvurduğunu, hakem heyetince lehine karar verilmesine rağmen davalının işi tamamlamadığını ödediği 1400 USD ve yaptığı 100 USD masrafın davalıdan alınmasını, tesisin sökülerek eski hale getirilmesini veya bedelinin ödenmesini, sökülme sırasında apartmana verilecek zarar ziyanın tazmin edilmesini istemiştir. Davacı ilk celse beyanında elinde başka delil olmadığını, proje çizilmediğini, ancak broşür ve hakem heyeti kararını ibraz ettiğini bildirmiştir.
Davalı şirkete usulüne uygun davetiye tebliğine karşın duruşmaya temsilen gelen olmamış, delil de bildirilmemiştir. Mahkemece ödeme yönünden çıkarılan isticvap davetiyesi üzerine Davalı şirket vekili 30.10.2001 tarihli dilekçesinde; "Dava dilekçelerinde ödendiği iddia edilen 1400- ABD Dolan müvekkil şirkete ödenmemiştir. Müvekkilce söz konusu malın bedeli sistem test edilip çalıştırıldıktan sonra alınacaktır. Aradaki anlaşma gereği adrese gidilerek cihazın montesi yapılmış, ancak o tarihte elektrik ve su olmaması nedeniyle test işlemleri yapılamamış ve sistem işler hale getirilememiştir. Davacı elektrik ve su geldiği zaman müvekkilimi arayacak ve müvekkil şirket test için davacının adresine tekrar gideceği ve sistemin test yapıldıktan sonra çalıştırılacağı konusunda anlaşmışlardır. Müvekkil şirket, duruşma gününün ve bilirkişi raporunun tebliğ olunduğu isticvap davetiyesini tebellüğ ettikten sonra davadan haberdar olmuşlardır. Daha önce davadan haberleri olmamıştır. Müvekkil şirket karşı tarafın "elektrik ve su geldi. Denemenizi yapabilirsiniz, sistemi  " çalıştırın " demesini beklerken davacı dava yoluna gitmiştir. Müvekkil şirket davacıdan bu konuda bir bilgi geldikten sonra karşı taraftan parasını alacak ve işini bitirecektir. Geri alınması istenen malzemeleri zaten bedeli ödenmediği için müvekkil şirket almaya hazırdır. Yokluğumuzda yapılan ve tarafımızca kabul edilmesi mümkün olmayan bilirkişi raporundaki hususların tamamına itiraz ediyoruz. Davacının cihazın apartmandan monte edildiği yerden alınması dışındaki tüm taleplerinin reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesi" şeklinde beyanda bulunmuştur. Şirket Müdürü İsmail Kocaaslan 22.01.2002 tarihli celsedeki imzalı beyanında; yemin etmesine gerek kalmadığını davacıdan 1400 dolar aldığını kabul etmiştir. Taraflar arasında akdi ilişki bulunduğunda uyuşmazlık yoktur. Sözleşme sözlü olup, yapılacak işin niteliği ibraz edilen broşür kapsamı ve taraflarca açıklanan yönleri ile bellidir. Dosya kapsamından; Davacıya ait Ankara- Çankaya, Kırk konaklar Mahallesi, 9. Cadde, No: 66/1 adresindeki taşınmaza mevcut kombi tesisatına bağlanmak üzere, davalı şirket tarafından binanın çatısına üç adet kolektörün montesi ile çatı arasına Boiler kazanı, ayarlı kolektör şasesi, pompa ve otomatik kontrol paneli, genleşme tankı ve folyolu tesisat borularının montajının yapıldığı, dairedeki mevcut kombiye bağlantının ise yapılmadığı, boılere elektrikli ısıtıcının monte edilmediği ve sistemin hiç çalıştırılmadığı anlaşılmaktadır. Ufuk Güneş Enerji Sistemleri tanıtıcı broşürün "yapılacak işler" başlığı altında " ( her bir konut için ayrı ayrı) sistemin çalıştırılıp teslim edilmesi ve sistem (1) yıl süresince Firma garantisi altındadır" denilmektedir.Davalı şirket temsilcisinin açık kabulü ile yapılacak işe karşılık 1400 Doların davacı yanca davalı şirkete ödendiği hususu uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Tüketici Mahkemesince; dava, 4077 sayılı Kanunun 4, maddesi kapsamında ayıplı ve eksik hizmet nedeniyle akdin feshi, ödemenin iadesi olarak nitelendirilmiş, işin esasına girilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karar davalı vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece taraflar arasında eser sözleşmesinin varlığına işaretle, davaya Tüketici Mahkemesinde bakılamayacağı, uyuşmazlığın genel hükümlere göre genel mahkemelerde çözümü gerektiği belirtilerek hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. Mahkeme ise, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunmadığı, 4077 sayılı yasanın 4. maddesi kapsamında ayıplı mal ve hizmet alımının söz konusu olduğu, daha büyük işlerde eser sözleşmesinin söz konusu olacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin hukuksal niteliğinin (eser mi, montajı da içeren satım mı) ne olduğu, tüketici sözleşmesi kapsamına girip girmediği, yapılacak nitelemeye göre de eldeki davaya genel hükümlere göre genel mahkemelerde mi yoksa 4077 sayılı Yasa hükümlerine göre Tüketici Mahkemesinde mi bakılması gerektiği noktasındadır.Öncelikle 'Tüketici sözleşmesi" ve "Tüketici" kavramları üzerinde durmakta yarar vardır."Tüketici Sözleşmesi" modern çağın ihtiyaçlarından doğan kendine özgü bir sözleşme türü olup, Almanya, İsviçre, Fransa ve Belçika gibi ülkelerde genel kanunlarda yapılan değişikliklerle düzenlendiği halde, Ülkemizde Anayasa'nın emri gereği (Anayasa md. 172) 8.3.1995 tarihinde çıkarılan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki özel Kanunla düzenlenmiştir. Tüketici sözleşmeleri, Roma Sözleşmesinin 5/1 maddesinde "Tüketicinin mesleki veya ticari bir faaliyetine dahil sayılmayacak bir amaçla bir menkul malın teslim edilmesine veya bir işin görülmesine ilişkin olan veya böyle bir muameleyi finanse etmeyi hedefleyen sözleşmeler" olarak tanımlanmış; İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanununun 120. maddesinde de, "Tüketicinin kendisinin yada ailesinin kullanımına ilişkin olmakla birlikte, onun mesleki yada ticari faaliyetleri ile İlişkili olmayan, olağan tüketime yönelik edimler hakkındaki sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" şeklinde daha açık ve net bir tanım yapılmıştır. Tüketici ise, 1993-1995 yıllarını kapsayan A.T. Komisyonunun 2. Eylem Planında, "Mal yada hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla devir alan, alım gücü az yada çok gerçek veya tüzel kişiler" olarak tarif edilmiştir.4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/f bendinde, bu tanımlara uygun olarak, tüketici, "Bir mal veya hizmeti özel amaçlarla, satın-alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde tarif edilmiştir. (Bak.Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Yrd. Doç. Dr. Çağlar Özel, 1998 s.30 vd.) Burada hemen belirtilmelidir ki, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuksal niteliğinin belirlenmesi; bu sözleşmenin tüketici sözleşmesi olup olmadığı ve davacının tüketici sıfatını taşıyıp taşımadığı konusundaki değerlendirmenin daha sağlıklı yapılmasında yararlı olacaktır.Yukarıda da açıklandığı üzere davalı şirketçe güneş enerjisi sisteminin çalışmasını sağlayacak tesisatlarla birlikte davacıya ait çatıya kurulması üstlenilmiştir. Borçlar Kanununun 355. maddesinin incelenmesinde istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder hükmünü getirmektedir. Bu. maddeden sonra gelen maddede ise müteahhidin mesuliyeti ile malzeme ve-ihtimamlı iş yapmayı ve yapılacak işin zamanlaması, kusur gibi bölümler mevcuttur.Eser sözleşmesinin bu tanımı ile somut olay karşılaştırıldığında davalı firmanın güneş enerjisi kurma işini üstlenmesi, bir tarafın vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini üstlenmesi olup, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satım da sözleşme anında satılan alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken , eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp , sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek halde satışa sunulmuş değildir. İşler hale gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalatı gerektirmekte , sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır. Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Mahkemenin aksine kabul tarzı yerinde değildir. Sözleşmenin hukuksal niteliğine ilişkin bu saptamadan sonra, şimdi sıra, davanın hangi mahkemede görülmesi gerektiğinin belirlenmesine gelmiştir: 4077 sayılı yasanın 4. maddesi kapsamında da sıklıkla satın alma tabiri kullanılmaktadır. Bu maddede mal ve hizmetler açısından bir ayrım yapılmaksızın "satış", "satıcı", "satın alınan" ifadeleri ile nihai tüketici olarak satın alanın ayıplı mal ve hizmet alımına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. 4077 Sayılı Yasa'nın 23. maddesi, "Bu  Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır" hükmünü taşımaktadır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, somut olayda taraflar arasında eser sözleşmesi bulunmasına göre bu kanunun uygulanmasıyla ilgili bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Yasa'nın 23. maddesi hükmü, Yasa'nın uygulanmasıyla ilgili olarak çıkabilecek tüm uyuşmazlıklara ilişkin davalara tüketici mahkemelerinde bakılmasını öngörmüştür. Başka bir ifadeyle, 4077 sayılı Yasa, bir uyuşmazlığa tüketici mahkemesince bakılmasının tek koşulu olarak, uyuşmazlığın kendisinin uygulanmasıyla ilgili olarak çıkmış olmasını aramıştır.Oysa eser sözleşmesinden kaynaklanan eldeki davada 4077 sayılı Yasanın uygulanması söz konusu olmadığından, olayın çözümünün genel hükümler çerçevesinde yapılması gerekir. Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden özel daire bozma kararına uyulması gerekirken, uyuşmazlığın hukuksal nitelendirilmesinde ve Yasanın yorumunda yanılgıya düşülerek direnme kararı verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 26.2.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 

           

 

 

 

 

 

 

 

            EK–2: Yabancı Mahkeme Kararı
CISG-online no.                 129
Jurisdiction  Arbitration:     I.C.C. International Court of Arbitration
Date of decision                 23-Aug-1994
Case no./Docket no.           7660 (Final Award)
Seller's country                   Italy
Buyer's country                   Czech Republic
Application of the CISG    yes, Art. 1 (1) (b)
Key CISG provisions cited and discussed Art. ;
Provisions also cited           Art. 1 (1); Art. 3; Art. 39; Art. 51; Art. 84;
Provisions discussed, but not in fact cite  
Decision cited in     UNILEX

Abstract
An Italian seller and a Czech buyer concluded a contract for the supply of a machinery (assembly line) consisting of three pieces of equipment. The parties agreed that the contract was governed by Austrian law, and that all disputes would be settled in accordance with the Rules of the ICC Court of Arbitration. The contract provided that the seller would deliver the machinery directly to a third party, the end user of the machinery. It was also agreed that the seller would install and put into operation the machinery. The contract also contained a guarantee and takeover clause, according to which the seller was bound to guarantee the functioning of the machinery for a period of 12 months after the date of signature of a 'takeover protocol' but no longer than 18 months from the date of delivery. In accordance with the provisions of the contract, the buyer paid the price partially in cash in advance and partially in promissory notes on certain dates. The seller delivered the machinery except for some parts of the equipment and some spare parts. The parties never performed the takeover test and never signed the takeover protocol provided for by the contract. Following delivery, the buyer claimed some malfunctions of one piece of equipment. The buyer filed a request for arbitral proceeding against the seller after being sued by the end user of the machinery, who had claimed damages suffered because of defects in the machinery. The buyer alleged non conformity of the machinery (as one of three pieces of equipment was defective) and claimed partial avoidance of the contract, reimbursement of the price of the non-delivered equipment and damages for breach of contract by the seller. The seller in turn contended that the buyer had started the arbitral proceeding after the expiration of the 18 month maximum contractual guarantee period (i.e. 20 months after the delivery) and therefore all the claims grounded on the guarantee clause were time-barred. The seller admitted that the claim for compensation of the price of the non-delivered equipment was well founded.

The court held that since the parties had chosen Austrian law, the contract was governed by CISG as the international sales law of Austria, a Contracting State (Art. 1(1)(b) CISG). The court expressly remarked that the applicability of the rules of international private law referred to in Art. 1(1)(b) CISG includes choice of law by the parties, and that the choice of the law of a Contracting State includes choice of CISG.
The contract was found to fall within the scope of CISG under Art. 3(1) CISG, being a contract for the production, delivery and installation of machinery.

The court noted, however, that the questions of prescription and interest rate were governed by substantive domestic Austrian law.

The court granted the buyer reimbursement of the price of the non delivered equipment, and the right to interest in compliance with Art. 84 CISG. The court stated that, according to Art. 84(1) CISG, interest for refund of the price paid by the buyer accrues from the date of payment. As to the interest rate, the court applied the Austrian statutory interest rate, since the Convention is silent on this point (Art. 7(2) CISG). With regard to the currency of the reimbursement, the court stated that the buyer was entitled to reimbursement in the same currency agreed upon by the parties for the payment of the price. The amount due was determined with reference to the exchange rate agreed upon by the parties in the contract.
As to the claim of partial avoidance of the contract (Art. 51(1) CISG), the court stated that, when the goods are machinery, partial avoidance of the contract can be granted when the lack of conformity relates to an independent part of the goods sold.  Uygunluk eksikliği bağımsız bir parçası ile ilgilidir zaman sözleşmenin kısmi kaçınma (Md. 51 (1) CISG) iddiasına gelince, requirement was fulfilled in the case as the non-conforming part was a piece of equipment replaceable without prejudice to the workability of the machinery as a whole and to the continuation of the contract.

Regarding prescription, the court observed that the parties had fixed a maximum period of 18 months for the buyer to exercise its rights in case of non-conformity.  In so doing the parties had also validly derogated from Art. 39(2) CISG, which sets forth a two year time-limit for the buyer to give notice of non conformity. The court stated, however, that Art. 39(2) CISG does not mention the prescription period within which a buyer who has given timely notice of non-conformity has to commence legal action.The court held that the prescription period is a question which falls outside the scope of CISG and is therefore governed by applicable domestic law. The court, applying Austrian law, concluded that the buyer's claims were time- barred under the contractual warranty period clause.

Source:
- Prof. Avv. Piero Bernardini, Studio Legale Ughi & Nunziante, Rome-Milan, Italy
Published in English:
- The ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 6/N. 2 - November 1995, 69–72

 

        
-SON-